La riforma Biagi del mercato del lavoro

Prima c’è stato – nell’ottobre 2001 – il Libro bianco sul mercato del lavoro in Italia, che contiene le linee di politica del lavoro cui vuole ispirarsi il Governo; in esso manca, è vero, il capitolo sulla previdenza, ma tale materia è oggetto del rapporto della commissione Brambilla del settembre 2001. Poi c’è stato l’assassinio di Marco Biagi che del Libro bianco è stato uno degli ispiratori. Da quel momento viene impressa una notevole accelerazione all’iniziativa parlamentare. Presentato dal Governo alla Camera, nel novembre 2001, un disegno di legge delega per la riforma del mercato del lavoro e delle tipologie contrattuali, questo diviene legge nel febbraio del 2003. La c.d. legge Biagi era composta di soli 10 articoli e delegava il Governo a rivedere la disciplina dei servizi per l’impiego e dell’intermediazione e interposizione privata nella somministrazione di lavoro (art.1), a riordinare i contratti a contenuto formativo e di tirocinio (art. 2), a riformare la disciplina del lavoro a tempo parziale (art. 3), a disciplinare e/o razionalizzare le tipologie del lavoro a chiamata, temporaneo, coordinato e continuativo, occasionale, accessorio e a prestazioni ripartite (art. 4), a disciplinare la certificazione dei rapporti di lavoro al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei rapporti di lavoro (art. 5), oltreché a razionalizzare le funzioni ispettive in materia di lavoro e di previdenza sociale (art. 8) ¹.

Comunque sia, proprio per questi motivi – sul piano politico o della politica legislativa – era stato possibile fornire della legge delega letture contrastanti: vi è stata una lettura improntata ad una visione per così dire trionfalistica (si tratterebbe di una legge decisiva per la modernizzazione del nostro mercato del lavoro); una lettura improntata ad una visione catastrofista (la legge recherebbe una marcata impronta liberistica che tenderebbe a distruggere il diritto del lavoro tradizionale e l’insieme delle garanzie dei prestatori di lavoro); e infine una lettura minimizzatrice (la legge delega apporterebbe correttivi minimali, mentre ben altre sarebbero le riforme di cui il nostro mercato del lavoro necessiterebbe).

Di ciò è consapevole lo stesso legislatore delegato. Con una singolare norma-annuncio, il comma 13 dell’art. 86 dispone che, entro i cinque giorni successivi alla entrata in vigore del decreto, il “Ministro del lavoro convoca le associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale al fine di verificare la possibilità di affidare a uno o più accordi interconfederali la gestione della messa a regime del decreto, anche con riferimento al regime transitorio e alla attuazione dei rinvii contenuti nella contrattazione collettiva”.

Una parte della riforma riguarda l’organizzazione del mercato del lavoro (il “vecchio” collocamento) che, normalmente pretermessa nell’analisi dei meriti e dei demeriti della medesima, è invece di capitale importanza per la modernizzazione del mercato e dello stesso rapporto di lavoro. Il buon funzionamento dei servizi per l’impiego è una precondizione affinché si possa procedere ad una riduzione delle asperità garantistiche della disciplina del rapporto di lavoro.

L’obiettivo è dunque quello di superare il divario che ci separa da realtà più avanzate e quindi di recuperare alla mediazione organizzata circa un dieci per cento di incroci. L’importanza di questo traguardo non può sfuggire: esso interessa sia i datori di lavoro, che potrebbero così essere aiutati in tempi rapidi ed in forma puntuale nel reperimento della manodopera necessaria; sia i lavoratori, in quanto buoni servizi per l’impiego rendono trasparente il mercato del lavoro e sono dunque fondamentali per far funzionare in modo efficace ed equo l’incontro tra domanda ed offerta di lavoro.

Più in generale possiamo dire che il tema è quello della tutela nel mercato dei lavoratori; detto in altri termini, si tratta del modo di assicurare un intervento pronto, efficace ed efficiente delle amministrazioni locali per agevolare i giovani lavoratori che devono inserirsi nel mondo del lavoro o i lavoratori adulti in difficoltà occupazionale od ormai disoccupati e in cerca di un nuovo lavoro. Si noti che costruire un buon sistema locale di politiche attive del lavoro, di formazione professionale e di servizi per l’impiego è compito fondamentale per la tutela dei lavoratori: infatti, quanto più si va allentando la tutela nel rapporto di lavoro (mediante le più svariate forme di flessibilità), tanto più assume rilievo la tutela nel mercato del lavoro.

In proposito è possibile svolgere anche una riflessione più “raffinata”: tutela nel mercato e tutela nel rapporto non devono essere concepite come separate (o, peggio, in contrapposizione). Esiste un legame stretto tra i due tipi di tutela (si pensi ad es. ai lavori a termine o comunque caratterizzati da instabilità: in un mercato con quote ridotte di lavoro a termine ed in grado di assicurare una rapida e qualificata ricollocazione potrebbe in astratto essere pressoché indifferente la stabilità o meno del rapporto di lavoro; al contrario in un mercato con alte quote di lavoro precario ed in cui non si attuano politiche idonee alla rapida e qualificata ricollocazione di tali lavoratori, vi sarà una naturale tendenza del sindacato a favorire la stabilizzazione del lavoratore presso lo stesso datore di lavoro).

In sintesi, la protezione nel mercato e la flessibilità/rigidità dei rapporti di lavoro sono in parte collegate tra loro: costruire il buon sistema di politiche attive del lavoro di cui si è detto, non è dunque fare “altro” rispetto alla regolazione dei rapporti di lavoro, ma è creare le condizioni per una diversa regolazione dei rapporti di lavoro. Quindi, l’istituzione pubblica che si preoccupa di assicurare buone tutele sul mercato, incide, indirettamente, anche sui livelli e sulla modalità di protezione nel rapporto.

La legge delega n. 30/2003, all'articolo 1, ci offre due preziose indicazioni per cogliere la volontà del legislatore rispetto alla nuova organizzazione del mercato del lavoro che si intende costruire: - da un lato, dichiara di perseguire la modernizzazione e razionalizzazione dell'intervento pubblico con riconferma alle Province delle funzioni amministrative già attribuite dal d.lgs. n. 469/97; - dall'altro lato, mira all'ampliamento dei soggetti pubblici e privati che possono svolgere le diverse attività riconducibili ai servizi per l'impiego, con la precisazione che vi deve essere un unico regime di autorizzazione o accreditamento.

Il decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, non si occupa delle strutture pubbliche competenti all’esercizio delle funzioni in esame (non si occupa quindi delle Province e dei Centri per l’impiego, considerando evidentemente sufficiente la disciplina vigente), ma, agendo sui requisiti per l’autorizzazione allo svolgimento dei servizi per l’impiego, tende a favorire l’ingresso nella fornitura di servizi per l’impiego di nuovi soggetti, pubblici e privati.

Per quanto riguarda i soggetti pubblici, il decreto ammette allo svolgimento di attività di intermediazione tra domanda ed offerta di lavoro, a condizione del possesso soltanto di alcuni requisiti (c.d. autorizzazione a requisiti ridotti), anche i Comuni, le Università pubbliche e private, gli istituti di scuola secondaria di secondo grado e le Camere di commercio. Per quanto riguarda i soggetti del c.d. privato-sociale il decreto indica esplicitamente le associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative, gli enti bilaterali (composti da rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro) ed i patronati, ai quali sono richiesti requisiti ridotti, ma più ampi rispetto ai soggetti pubblici sopra citati, per la concessione dell’autorizzazione. In questo gruppo può essere considerato anche l’Ordine nazionale dei consulenti del lavoro.

Alla luce di queste indicazioni sembra ragionevole una lettura della riforma secondo la quale si vuol costruire un sistema misto e multipolare, finalizzato all'erogazione di un'ampia gamma di servizi ed interventi: a) anagrafe dei lavoratori; b) gestione pubblica di quote del mercato del lavoro (ad es. i disabili); c) servizi per l'impiego; d) formazione professionale; e) politiche attive. Il sistema in generale, dunque, può essere così descritto:

- vi sono servizi di interesse pubblico che potrebbero (in relazione alle scelte insindacabili di ciascuna Regione) essere gestiti direttamente dalle Province, oppure che possono essere affidati in convenzione a soggetti del c.d. privato-sociale (ad es., associazioni dei datori di lavoro o enti bilaterali) o a privati, nonché ad enti locali diversi dalle Province, purché autorizzati dal Ministero e/o accreditati dalle Regioni, così come a Università e scuole superiori (ad es., i colloqui di orientamento da effettuarsi entro 3 mesi dall'inizio della disoccupazione o le proposte di inserimento lavorativo possono essere affidati a questi soggetti, dietro pagamento da parte della Provincia di un corrispettivo per ciascun intervento);

Se un soggetto, diverso dalla Provincia e dai Centri per l'Impiego, intende svolgere Servizi per l'Impiego a prescindere dal quadro programmatorio pubblico deve chiedere l'autorizzazione ministeriale; mentre se lo stesso soggetto intende invece svolgere alcuni servizi per l'impiego come affidatario della Provincia deve essere autorizzato e, inoltre, accreditato dalla Regione. Nell’intento di censire tutti i compiti assegnati agli enti locali in materia di lavoro si segnala infine che il decreto di attuazione della legge n. 30/2003 include le Province tra i soggetti che possono istituire commissioni di certificazione dei rapporti di lavoro.

Sotto il profilo giuridico, l'autorizzazione a requisiti ridotti di soggetti pubblici, quali gli enti locali, gli istituti di scuola secondaria superiore e le Università pubbliche, solleva, secondo alcuni interpreti, un delicato problema: tra le funzioni ed i compiti amministrativi conferiti alle Regioni e attribuiti alle Province dal d.lgs. n. 469/97 vi sono la "preselezione e l'incontro tra domanda e offerta di lavoro" (norma mai abrogata e che il decreto non sopprime); ed allora sul piano giuridico ci si chiede se lo Stato può, nel ribadire tale competenza, autorizzare altri soggetti pubblici a svolgere le stesse attività, al di fuori di ogni potere programmatorio delle Regioni e delle Province. Sembra privo della necessaria coerenza interna un provvedimento che, da un lato, riconosce alle Province le funzioni ed i compiti amministrativi in materia di servizi per l’impiego e, dall’altro, autorizza direttamente altri soggetti pubblici (ed in particolare i comuni) a erogare gli stessi servizi, anche al di fuori di qualunque disegno di programmazione.

La seconda questione, si è detto, è di tipo organizzativo. Il rischio che si può intravedere sul piano organizzativo è la frammentazione dell’intervento pubblico, disperso in mille rivoli (ogni piccolo Comune con i suoi servizi per l’impiego scollegati dal resto del sistema provinciale). Ovviamente non è in discussione l’importanza del contributo che i Comuni possono dare per il buon funzionamento della rete dei servizi per l’impiego (si tratta di un punto fermo, condiviso da tutti). Ciò a cui si fa riferimento è la necessità che vi sia, per quanto riguarda la parte pubblica, un “padrone del processo”. In altri termini, se un limite è rinvenibile nel decreto, è quello di rendere debole l’individuazione del soggetto istituzionale che presiede all’esercizio della funzione. Chi, tra i vari soggetti pubblici, ha la responsabilità nei confronti dei cittadini di garantire che la quantità e la qualità dei servizi erogati siano adeguate al bisogno esistente sul territorio? La risposta dovrebbe essere: la Provincia. Ma se altri soggetti pubblici (come le Università, le Camere di commercio, i Comuni) possono, con risorse proprie o comunque acquisite, decidere autonomamente di svolgere servizi per l’impiego, in che consiste il potere di governo della Provincia?

ii) Abbiamo detto in precedenza che obiettivo della riforma dei servizi per l’impiego è quello di innalzare la quota di incroci tra domanda ed offerta di lavoro realizzati in forma organizzata. Su questo punto i commenti al decreto legislativo n. 276 del 2003 sono generalmente improntati all’ottimismo, sulla base del seguente ragionamento: quanto più numerosi sono i soggetti ammessi a svolgere questo tipo di servizio, tanto più numerosi saranno gli incroci tra domanda ed offerta in forma organizzata.

In realtà, il risultato non è automatico. E’ necessario infatti che i soggetti chiamati in causa dal legislatore siano effettivamente interessati. E invero non depone a favore dell’esistenza di un vivo interesse il fatto che già in precedenza, ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. n. 469, molti dei nuovi soggetti avrebbero potuto svolgere attività di mediazione tra domanda ed offerta di lavoro e non lo hanno fatto.

iii) In questo sistema misto, qual è il rapporto tra pubblico e privato? La legge sembra orientata ad una “cooperazione forzosa”, giustificata da una implicita valutazione negativa del pubblico (considerato sempre inefficiente) e positiva del privato (considerato sempre efficiente). Consapevole del fatto che la multipolarità può tradursi in confusione, il legislatore ha comunque disposto che, al fine di favorire la circolazione delle informazioni relative all’incontro tra domanda ed offerta di lavoro tra tutti i soggetti coinvolti nel sistema di servizi per l’impiego, è istituita la Borsa continua del lavoro.

Il decreto legislativo n. 276 del 2003 offre certamente interessanti opportunità di raccordo pubblicoprivato. Bisogna però evidenziare che quella offerta dal decreto legislativo n. 276 del 2003 non è l’unica prospettiva possibile. Accanto a queste forme ne possono esistere altre, già sperimentate, in cui pubblico e privato si uniscono per lo svolgimento di servizi per l’impiego ed attività di formazione professionale, adottando agili forme di tipo privatistico, mediante la costituzione di società, in grado di assicurare la necessaria efficienza.

Con il termine “esternalizzazione” (ovvero anche outsourcing) si indica quel fenomeno attuale attraverso cui determinate attività aziendali, fondamentali per l’impresa e tradizionalmente esercitate internamente alla stessa, vengono affidate all’esterno attraverso la stipulazione di contratti d’appalto o di altro tipo. In questo modo l’azienda mira a migliorare la propria efficienza, mediante un contenimento di tempo e di costi. Affidando a soggetti esterni tali attività, l’azienda si mette in condizione di concentrare interamente le proprie risorse sull’attività principale (liberando costi ed energie profuse per attività collaterali) e di migliorare in questo modo la propria competitività sul mercato.

Tra i punti più significativi del d. lgs. n. 276 del 2003 vi è la nuova disciplina degli appalti di opere e servizi e di quella che viene definita somministrazione di lavoro (il “vecchio” lavoro interinale, oltre a quello che viene chiamato staff leasing o somministrazione a tempo indeterminato). Se poi si considera che il decreto contiene una riforma della disciplina del trasferimento del ramo di azienda, nonché del comando o distacco, possiamo dire che viene completamente innovato il quadro giuridico in cui si collocano i fenomeni di outsourcing e di esternalizzazione, fenomeni apparentemente inarrestabili nel modo attuale di organizzazione delle imprese ed anche dei pubblici servizi.

Occorre fissare subito i criteri attorno a cui viene organizzata la revisione degli istituti che insistono sull’outsourcing, perché essi non sono di immediata rilevazione. Il decreto legislativo abroga espressamente la vetusta legge n. 1369 del 1960 sul divieto di interposizione e, nello stesso tempo, gli artt. 1-11 della legge n. 196/1997 che aveva legalizzato il lavoro interinale, il quale assumeva nel sistema il ruolo di vera e propria eccezione al divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro. La abrogazione di queste due leggi non è funzionale ad una sostanziale deregolazione – né questo sarebbe stato possibile alla luce della legge-delega – ma rappresenta unicamente la condizione per una revisione normativa dell’intera materia.

Infatti la legge n. 1369 del 1960, sul divieto di interposizione, è formalmente abrogata, ma sostanzialmente riscritta dalle norme del d. lgs. n. 276/2003 di cui si dirà. Solo che la sistematica viene rovesciata. Prima si muoveva da un generale divieto di interposizione nelle prestazioni di lavoro, contenuto appunto nella legge n. 1369/1960. Poi, a partire dal 1997, si è sottratto da tale divieto il lavoro interinale. Oggi si muove dalla disciplina di quella che viene chiamata somministrazione di manodopera sia a tempo determinato (il vecchio lavoro interinale) sia a tempo indeterminato (il nuovo staff leasing) per prevederne la liceità solo in caso di esercizio autorizzato e nei casi espressamente previsti.

Oltre alla previsione di sanzioni penali, in caso di esercizio non autorizzato (art. 18 del d. lgs. n. 276/2003), si sanziona la somministrazione al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli artt. 20 e 21 (cd. somministrazione irregolare), attraverso l’imputazione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore. In aggiunta si costruisce la nuova, e per la verità di incerta identificazione, fattispecie della somministrazione fraudolenta, per le ipotesi in cui essa sia posta in essere “con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore” (art. 28).

Il decreto poi ridisciplina gli effetti lavoristici dell’appalto di opere e servizi (espungendo l’obbligo, già contenuto nell’art. 3 della legge n. 1369/1960, della c.d. parità di trattamento) e, coerentemente con la sopravvivenza del divieto di interposizione, si preoccupa del problema fondamentale, che ha sempre afflitto l’applicazione della l. n. 1369, vale a dire quello dei suoi tratti distintivi rispetto a quest’ultima.

Nonostante l’apparenza, poche disposizioni hanno per la verità origini così confuse e riposano su giustificazioni vischiose, di diverso segno e pregnanza. La ratio più immediata che presiedeva alla l. n. 1369 era quella di evitare che l’imprenditore, ponendo un diaframma tra sé e i lavoratori, ovvero interponendo un soggetto che si limita ad assumere, dirigere e retribuire la manodopera, senza impiego di propri capitali ed attrezzature, potesse sfuggire alle obbligazioni che conseguirebbero alla diretta utilizzazione delle energie lavorative dei prestatori d’opere: dunque una ragione antifraudolenta.

Prima della legge del 1960 qualcuno aveva anzi teorizzato che la dissociazione tra titolare del rapporto di lavoro ed effettivo fruitore della prestazione lavorativa fosse già interdetta dall’ordinamento. E ciò perché, se è lavoratore subordinato, in base all’art. 2094 c.c., chi si obbliga a prestare il proprio lavoro “alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”, è impossibile sussumere nel tipo legale lavoro subordinato il contratto tra datore e prestatore avente ad oggetto un’attività lavorativa destinata ad essere utilizzata da un soggetto terzo. Quest’ultimo contratto si configurerebbe come un contratto atipico e là dove fosse utilizzato per eludere o vanificare norme imperative di tutela del lavoratore, quindi in funzione di interessi non meritevoli di tutela, esso dovrebbe essere escluso dal novero dei contratti cui l’ordinamento riconnette gli effetti voluti dalle parti.

Il punto è che, se il divieto di interposizione si giustificava con ragioni antifraudolente, la legge ha poi finito per oggettivarlo, svincolandolo dall’accertamento della frode. Non era infatti essenziale, nel sistema della l. n. 1369, ai fini dell’applicazione del divieto e dell’applicazione dell’apparato sanzionatorio, che l’interponente avesse inteso eludere obblighi retributivi e contributivi, e neppure che il trattamento riservato ai lavoratori interessati fosse inferiore a quello cui essi avrebbero avuto diritto se assunti direttamente alle dipendenze dello stesso utilizzatore. La legge, mentre poneva il divieto di interposizione, disciplinava altresì gli effetti lavoristici degli appalti di opere e servizi, ex art. 1655 c.c., inerenti al ciclo produttivo dell’impresa, sancendo un principio di parità di trattamento tra i dipendenti del committente e quelli dell’appaltatore, e prevedendo un’ipotesi di responsabilità solidale in capo a committente ed appaltatore per i crediti di lavoro dei dipendenti dell’appaltatore, nonché degli istituti previdenziali. Queste regole erano invero costellate di eccezioni, mediante la menzione di singole attività cui questa normativa garantistica non andava applicata; e ciò al fine, o comunque con l’effetto, di sottrarre al divieto di interposizione tipologie di lavori che altrimenti vi sarebbero ricaduti (si pensi ad es. ai lavori di facchinaggio, pulizia e manutenzione ordinaria degli impianti). Il vero è che la “storica” legge n. 1369 nasce in una fase in cui decentramento voleva dire soprattutto sfruttamento aggiuntivo dei lavoratori e lucro parassitario da parte di pseudo-appaltatori di mera manodopera. Si muoveva, dunque, in un’ottica marcatamente proibizionista e si tendeva a disincentivare nel loro complesso i processi di esternalizzazione, senza eccessive distinzioni. Approccio ben diverso da quello seguito in altri paesi che, meno preoccupati di demonizzare i processi di decentramento, mirano solo a creare una forte condivisione di responsabilità tra committente ed appaltatore.

Soprattutto, la legge n. 1369/60 nasce in una fase economica in cui l’organizzazione di impresa è caratterizzata da un’integrazione verticale dei fattori produttivi. Per un secolo questa è stata la tendenza. Ma ora il processo di integrazione industriale realizzato in verticale dentro l’impresa ha preso la direzione opposta e si sta realizzando in orizzontale tra le imprese. Senza pronunciarsi sulla definitività della tendenza, una parte di quello che viene chiamato post-fordismo sta proprio in ciò: per competere l’impresa si concentra sul core business e compra tutto il resto. Non solo: la legge n. 1369 nasce in un contesto e in una fase economica caratterizzati da un’accentuata materializzazione dei processi produttivi. Oggi la rivoluzione elettronica sta segnando una nuova era in cui alla centralità dell’apparato strumentale del lavoro e delle materie prime si è sostituito il primato dell’intelligenza, dell’informazione computerizzata e più in generale dei servizi. E’ il fenomeno che si indica come smaterializzazione dell’impresa: sempre più la funzione imprenditoriale si realizza attraverso l’impiego di beni immateriali o mediante attività puramente organizzative della forza-lavoro, con il relativo ridimensionamento di quegli elementi (attrezzature, impianti etc.) che erano tradizionalmente ritenuti i soli idonei a identificare l’azienda.

Proprio questa evoluzione delle strutture organizzative dell’impresa aveva del resto indotto la giurisprudenza ad un aggiornamento interpretativo della legge n. 1369. Per la verità la legge nasce con un vizio di origine: quello di non avere definito il fenomeno interpositorio, di cui si è costretti a dare una definizione a contrario, ovvero in negativo: è interposizione ciò che non è appalto di opere o servizi. In un contesto organizzativo tendenzialmente stabile questo poteva non causare grandi problemi: un po’ come per la subordinazione, anche per l’interposizione il fenomeno, o meglio il suo contrario, non era difficilmente individuabile nella realtà.

Si spiega così che – non diversamente dalla vicenda analoga della subordinazione – la giurisprudenza si sia sempre rifatta ad indici presuntivi. Ebbene, tra gli indici rivelatori dell’esistenza dell’appalto, utilizzati dai giudici, vi è sicuramente la gestione dei rapporti di lavoro da parte dell’appaltatore, in completa autonomia, attraverso l’esercizio del potere direttivo e disciplinare sui lavoratori. La direzione e il coordinamento della forza lavoro da parte dell’appaltatore è anzi un indice in ascesa nella giurisprudenza, a fronte dell’appannamento dell’efficienza scriminante e del valore sintomatico del profilo “attrezzistico e impiantistico”. Il dibattito dottrinale va ancora più in là perché, attenuato il valore scriminante di mezzi e attrezzature, si finisce per dover rilevare che, sul piano civilistico della nozione di appalto, non vi è nulla che impedisca di ricomprendervi il contratto avente per oggetto una prestazione realizzata prevalentemente o anche esclusivamente mediante l’impiego di forza-lavoro. Ma un’altra breccia nell’impianto della l. n. 1369 è stata rappresentata dalla legalizzazione del lavoro interinale. Certo, il lavoro interinale è giustamente rappresentato come un’eccezione al generale divieto di interposizione che viene mantenuto in vita. Sul piano sistematico, però, e dei principi, essa mette in crisi il postulato – si potrebbe dire il “dogma” – della necessaria corrispondenza tra titolarità formale del rapporto di lavoro e utilizzazione della prestazione lavorativa che sta dietro alla l. n. 1369.

Questo è il quadro che si presenta al legislatore delegante e delegato: un quadro propizio ad interventi sullo scricchiolante impianto della storica legge del 1960. La legge, come detto, appare vetusta a fronte di un’impresa esternalizzata e smaterializzata, con conseguente difficoltà di tracciare il discrimine tra appalto e interposizione, al cui divieto ha inferto un colpo decisivo la legalizzazione del lavoro interinale.

Da quel che si è prima detto, risulta che la materia ha subito sconvolgimenti sistematici minori di quelli temuti da qualcuno ovvero auspicati da altri. Alla legalizzazione del lavoro interinale si aggiunge quella dello staff leasing, oggi denominati somministrazione a tempo determinato e a tempo indeterminato, che possono continuare ad essere rappresentati come eccezioni al divieto di interposizione di manodopera.

Il punto indubbiamente più innovativo - e denso di interrogativi in relazione al suo rapporto con l’appalto - è rappresentato dalla legittimazione dello staff leasing: diversamente da quanto previsto per la somministrazione a tempo determinato, vi è nel decreto delegato un’elencazione di ipotesi tassative in cui è ammissibile la somministrazione di lavoro a tempo indeterminato. Questo elenco menziona innanzitutto attività che erano considerate (o qualificate) dalla stessa legge n. 1369 o dalla giurisprudenza come oggetto di appalto lecito. Ma menziona anche tipi di attività particolarmente innovative a sostegno del sistema produttivo e delle imprese (v. ad es. attività specialistiche di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione, programmazione delle risorse etc.). Qualcuno ha detto che lo staff leasing può ben essere in concorrenza con il regime dell’appalto di servizi (poiché il maggior costo dei servizi offerti dalle agenzie di somministrazione sarebbe bilanciato da una maggiore qualità).

Ma uno degli aspetti più problematici della riforma è proprio rappresentato dalla distinzione tra somministrazione di lavoro e appalto. A questo proposito non vi è nel decreto delegato che la sommaria riproduzione dei criteri elaborati dalla giurisprudenza. Stando alla lettera dell’art. 29, l’appalto si distingue dalla somministrazione “per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare (…) dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo, del rischio di impresa”.

Se, come qualcuno ha detto, i mezzi possono anche essere immateriali, l’enfasi finisce per essere posta sull’esercizio del potere direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto. Questo dovrebbe allora rappresentare il criterio discretivo rispetto alla somministrazione di manodopera per la quale, infatti, l’art. 20, 2° co., dispone che, per tutta la durata della somministrazione, i lavoratori svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore.

Come si è detto, nel corso degli ultimi quarant’anni, uno dei cardini della disciplina del mercato del lavoro è stato il generale divieto di interposizione di manodopera introdotto dalla legge n. 1369/1960. In particolare, l’art. 1 di quest’ultima stabiliva: “è vietato all’imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma […] l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o dall’intermediario, qualunque sia la natura dell’opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono”. Una prima consistente deroga al generale divieto di interposizione è stata introdotta dalla legge n. 196/97 (c.d. “Pacchetto Treu”), la quale ha disciplinato la fornitura di lavoro temporaneo (o lavoro interinale).

Come detto, la legge delega n. 30/2003 (attuata dal d.lgs. n. 276/2003) ha portato alla sostanziale liberalizzazione della somministrazione di manodopera. La nuova figura della “somministrazione” prevista dalla riforma è, quindi, destinata ad assorbire al suo interno sia il lavoro temporaneo, o interinale, disciplinato dal c.d. pacchetto Treu, sia il c.d. staff-leasing, sino ad oggi vietato dal nostro ordinamento.

Schematizzando, si instaura una relazione trilaterale in virtù della quale i lavoratori, assunti da un’agenzia di somministrazione (d’ora innanzi “agenzia”), sono chiamati a svolgere un’attività lavorativa presso un soggetto (“utilizzatore”) con il quale l’agenzia abbia concluso un contratto di fornitura di manodopera. Per tutta la durata della somministrazione, come dispone l’art. 20, “i lavoratori svolgono la propria attività nell’interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore”.

i) attraverso la somministrazione è possibile avvalersi delle prestazioni di manodopera assunta da altri soggetti (le agenzie di somministrazione), cui è imputata la titolarità del rapporto di lavoro. In altre parole, la somministrazione consente all’imprenditore di utilizzare le prestazioni di un certo numero di lavoratori senza sobbarcarsi degli oneri che solitamente gravano sul datore di lavoro; ii) inoltre, la somministrazione a tempo determinato consentirà, così come è accaduto in passato al lavoro temporaneo, di selezionare il personale da assumere stabilmente, svolgendo nella sostanza una funzione di “prova”.

i) da un lato, il rapporto di lavoro che lega il lavoratore all’agenzia, che è un rapporto di lavoro subordinato nel quale l’assunzione del lavoratore può avvenire a tempo indeterminato o a termine; ii) dall’altro lato, il rapporto che si instaura in seguito alla conclusione del c.d. “contratto di somministrazione” tra l’agenzia e l’utilizzatore della prestazione; tale contratto può prevedere che la somministrazione avvenga per un tempo definito – ossia a termine – oppure a tempo indeterminato. La somministrazione realizza la dissociazione tra titolarità del rapporto con il prestatore di lavoro, che resta in capo all’agenzia intermediatrice, ed effettiva utilizzazione della prestazione lavorativa, svolta presso un terzo soggetto. Tra lavoratore ed utilizzatore, perciò, non intercorre un rapporto di lavoro, ma una relazione di fatto, ancorché connotata dall’esercizio del potere direttivo da parte dell’utilizzatore. Si prevede infatti che “per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la loro attività nell’interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore”.

Per poter svolgere l’attività di somministrazione, l’agenzia deve iscriversi ad un apposito Albo delle agenzie per il lavoro, tenuto presso il Ministero del lavoro e delle Politiche sociali. La domanda di iscrizione all’Albo va inoltrata al Ministero, il quale, entro sessanta giorni, accertata la sussistenza dei requisiti di legge, rilascia un’autorizzazione provvisoria all’esercizio dell’attività di somministrazione. I requisiti di legge sono di carattere giuridico (ad es., costituzione nella forma di società di capitali o cooperativa) e finanziario (ad es., la sussistenza di un capitale minimo determinato).

La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è ammessa solo in presenza di causali obiettive tassativamente previste dalla legge. In ogni caso i contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative potranno introdurre ulteriori ipotesi. Quindi, anche in considerazione di tale potere assegnato ai contraenti collettivi, lo spettro delle possibilità di ricorso a tale strumento pare piuttosto ampio.

La somministrazione di lavoro a tempo determinato, nel disegno del legislatore, è destinata ad occupare il posto precedentemente assegnato al lavoro interinale: la nuova disciplina della somministrazione a termine si sostituisce, abrogandola, a quella prevista dalla legge n. 196/1997. A differenza dello staff-leasing, per il quale sono richieste causali obiettive tassativamente previste, essa è consentita, più genericamente, in presenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, analogamente a quanto previsto in materia di contratti a termine ai sensi del d.lgs. n. 368/2001.

Memore del dibattito seguito all’emanazione del decreto legislativo sui contratti a termine, il legislatore, questa volta, si è premurato di precisare che le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo possono anche essere riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore. Questa precisazione permette di affermare che ai fini del ricorso alla somministrazione a termine – a differenza di quanto avveniva per il lavoro interinale – non è più richiesto il requisito del soddisfacimento di esigenze di carattere temporaneo dell’utilizzatore. Lo strumento della somministrazione a tempo determinato, dunque, si rende fruibile in un numero potenzialmente più ampio di casi.

Quanto alla valutazione delle causali obiettive che giustificano il ricorso alla somministrazione, il decreto stabilisce che “il controllo giudiziale é limitato esclusivamente, in conformità ai principi generali dell'ordinamento, all'accertamento della esistenza delle ragioni che la giustificano e non può essere esteso fino al punto di sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche, organizzative o produttive che spettano all'utilizzatore”.

In caso di somministrazione di lavoro a tempo determinato – la quale sostituisce il vecchio lavoro interinale – “è nulla ogni clausola diretta a limitare, anche indirettamente, la facoltà dell’utilizzatore di assumere il lavoratore al termine del contratto di somministrazione”. Rispetto alla previgente disciplina, però, c’è una differenza importante. Mentre prima il divieto era assoluto, ora è prevista una possibilità di deroga: la norma, infatti, “non trova applicazione nel caso in cui al lavoratore sia corrisposta un’adeguata indennità, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore”. In mancanza di disciplina collettiva, nel silenzio della norma, è da ritenersi che la deroga non sia consentita.

ii) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i 6 mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione; ovvero presso unità produttive in cui sia in corso una sospensione dei rapporti o una riduzione dell’orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione;

Il contratto di somministrazione deve essere stipulato in forma scritta. La mancanza di forma scritta comporta la nullità del contratto di somministrazione: in tal caso i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore. Esso deve obbligatoriamente contenere una serie di elementi, nell’indicare i quali le parti devono recepire le indicazioni contenute nei contratti collettivi. È quindi espressamente esclusa la possibilità per le parti individuali di derogare a quanto stabilito in sede di contrattazione collettiva.

ii) anche nel caso di somministrazione a termine, l’agenzia può assumere il lavoratore a tempo indeterminato: in questo caso, si alterneranno periodi in cui il lavoratore svolge la prestazione di lavoro presso l’utilizzatore e periodi in cui il lavoratore rimane a disposizione dell’agenzia, in attesa di nuova assegnazione. Durante il periodo in cui il lavoratore resta a disposizione, l’agenzia è tenuta a corrispondergli un’indennità di disponibilità, la cui entità è stabilita dai contratti collettivi. In caso di assegnazione del lavoratore ad attività lavorativa part-time (che può essere prestata sia presso un soggetto utilizzatore, sia presso lo stesso somministratore), l’indennità di disponibilità è proporzionalmente ridotta.

L’assunzione a termine da parte dell’agenzia è compatibile unicamente con lo schema della somministrazione a tempo determinato. Il rapporto di lavoro tra agenzia e lavoratore è soggetto alla disciplina prevista per i contratti a termine (cfr. d.lgs. n. 368/2001), in quanto compatibile. È in ogni caso esclusa l'applicazione dell'art. 5, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 368/2001, per cui potrà essere stipulato un secondo contratto, diverso dal primo, senza peraltro incorrere nelle limitazioni previste in materia di successione di contratti a termine.