- No al danno da
usura psico-fisica per mancata concessione del riposo compensativo senza
prova del pregiudizio subito
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Cass., sez.
lav., 28 giugno 2011 n. 14288 – I.B. c. ASL/3 Salerno
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Servizio di
reperibilità durante il riposo settimanale - Attribuzione di un giorno di
riposo compensativo - Spettanza - Risarcimento del danno non patrimoniale –
Subordinatamente ad onere della prova di aver patito un concreto pregiudizio
- Carenza probatoria - Non spettanza.
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Il danno da
usura psico-fisica, rivendicato nel caso di specie, si iscrive, secondo la
più recente giurisprudenza di questa Corte (ex multis, 11 novembre 2008, n.
26972), nella categoria unitaria del danno non patrimoniale causato da fatto
illecito o da inadempimento contrattuale e la sua risarcibilità presuppone
la sussistenza di un pregiudizio concreto patito dal titolare dell'interesse
leso, sul quale grava, pertanto, l'onere della relativa specifica deduzione
e della prova (anche attraverso presunzioni semplici).
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Svolgimento del processo
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1.
Con sentenza del 22 febbraio 2007, la Corte d'Appello di Salerno respingeva
il gravame svolto da l. B. contro la sentenza di primo grado che aveva
rigettato la domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti della
ASL/3 Salerno per aver effettuato turni di reperibilità passiva in giorni
festivi senza godere di un giorno di riposo compensativo nella settimana
successiva, nel periodo dal 1° luglio 1998 al 31 dicembre 2003.
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2.
La Corte territoriale, ricostruita la normativa in tema di diritto al riposo
compensativo del dipendente distolto dal godimento del diritto al riposo nei
giorni festivi perché obbligato alla messa a disposizione delle energie
lavorative in vista di una possibile chiamata in servizio, poi non
realizzatasi (ed. reperibilità passiva), riconosceva il diritto soggettivo
perfetto al riposo, in nessun modo condizionato ad un'espressa domanda da
parte del dipendente, con corrispondente obbligo dell’amministrazione di
consentirne la fruizione; negava il diritto al risarcimento del danno da
usura psico-fisica subita per non aver la parte assolto l'onere di allegare
e provare il pregiudizio sofferto e la sua dipendenza causale.
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3.
Avverso l'anzidetta sentenza della Corte territoriale, l. B. ha proposto
ricorso per cassazione fondato su due motivi. L'intimata ha resistito con
controricorso e proposto ricorso incidentale fondato su un unico motivo.
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Motivi della decisione
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4.
Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi, ex art. 335 c.p.c.
perché proposti avverso la medesima sentenza.
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5.
Inoltre, ritiene preliminarmente il Collegio che non possa trovare
accoglimento l'eccezione di inammissibilità del ricorso per non aver il
ricorrente espressamente richiesto, nelle conclusioni rassegnate, la
cassazione della sentenza impugnata in relazione al rigetto della domanda
introduttiva del ricorso. Invero, l'erronea formulazione delle conclusioni
del ricorso per cassazione ove non sia riportata espressamente la richiesta
della cassazione della sentenza con rinvio ad altra Corte d'appello o alla
stessa Corte d'appello in diversa composizione, peraltro riportata
nell’incipit della parte III del ricorso per cassazione, costituisce
evidente errore materiale, ininfluente anche sotto il profilo che le
conclusioni non fanno parte degli elementi che il ricorso deve contenere a
pena di inammissibilità.
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6.
Con il primo motivo di ricorso il ricorrente denuncia violazione e falsa
applicazione dell’art.18, comma 5, del d.P.R. 270/1987 e art. 9, d.lgs.
66/2003. Si censura la decisione per aver violato il diritto
costituzionalmente garantito al riposo compensativo e all'integrità
psico-fisica del lavoratore e per non aver considerato che il danno da usura
psico-fisica va rapportato alla prestazione lavorativa effettuata nel giorno
destinato al riposo compensativo onde è la stessa violazione del diritto al
riposo produttiva di un danno, da usura psicofisica, assistito da
presunzione assoluta nell'’an. Il motivo si conclude con la formulazione del
quesito di diritto.
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7.
Con il secondo motivo si denuncia violazione degli 2729 c.c. , in materia di
prova per presunzioni e fatti notori, per non aver la Corte di merito
ritenuto assolta, dal ricorrente, la prova, per presunzioni e notorio,
dell'esistenza del danno da usura psico-fisica per la mancata concessione
del giorno di riposo compensativo. Il motivo si conclude con la formulazione
del quesito di diritto.
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8.
Con l’unico motivo del ricorso incidentale, la ASL/3 di Salerno, in persona
del legale rappresentante pro-tempore, denuncia violazione e falsa
applicazione dell'art. 1175 c.c. Si censura la sentenza impugnata per
l'erronea riforma della decisione del primo Giudice che, correttamente,
aveva interpretato le invocate disposizioni collettive nel senso che esse
attribuivano al sanitario soltanto un diritto potestativo di seguire una
prestazione lavorativa diversa nell'articolazione temporale a fronte della
quale l'amministrazione sanitaria avrebbe solo dovuto prendere atto della
volontà del dipendente e concordare, compatibilmente con le esigenze di
servizio, il giorno da destinare al riposo e la concreta distribuzione delle
maggiori ore di lavoro durante gli altri giorni della settimana. Né il
sanitario aveva mai esercitato il diritto postulato dalla norma ad ottenere
il riposo compensativo, onde non sussistevano le condizioni per il diritto a
monetizzare il riposo compensativo mai richiesto alla Direzione sanitaria.
Il motivo si conclude con la formulazione del quesito di diritto.
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9.
Il ricorso principale è infondato, con conseguente assorbimento di quello
incidentale.
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10.
E’ pacifico in fatto che il servizio di reperibilità è stato richiesto alla
parte ricorrente in giornate domenicali, che il lavoro in detto giorno
festivo non è stato mai effettivamente prestato, che la reperibilità è stata
compensata, alla stregua della disciplina collettiva applicabile, con
apposita indennità e che il giorno di riposo compensativo previsto da tale
disciplina non è stato fruito.
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11.
Ciò premesso in fatto, si discute se il lavoratore abbia comunque diritto ad
un particolare ristoro per il danno definito di natura psicofisica
conseguente al mancato godimento del giorno di riposo compensativo.
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12.
Questa Corte ha già avuto modo di esaminare una fattispecie analoga alla
presente - sia quanto alla situazione di fatto rappresentata che con
riguardo alla disciplina collettiva applicabile - con la recente sentenza
del 19 novembre 2008 n. 27477.
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13.
In linea con tale precedente pronuncia, va qui ribadito che la reperibilità
prevista dalla disciplina collettiva si configura come una prestazione
strumentale e accessoria, qualitativamente diversa dalla prestazione di
lavoro e consistente nell’obbligo del lavoratore di porsi in condizione di
essere prontamente rintracciato in vista di un'eventuale prestazione
lavorativa.
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14.
Non equivalendo, pertanto, ad un'effettiva prestazione lavorativa, il
servizio di reperibilità svolto nel giorno destinato al riposo settimanale
limita soltanto, senza escluderlo del tutto, il godimento del riposo stesso,
come rilevato anche dalla sentenza impugnata e comporta il diritto ad un
particolare trattamento economico aggiuntivo stabilito dalla contrattazione
collettiva o, in mancanza, determinato dal Giudice.
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15.
Nel caso in esame la reperibilità è stata compensata con apposita indennità
e su di essa non vi è discussione tra le parti. Il diritto (ulteriore) ad un
giorno di riposo compensativo in relazione al servizio di pronta
reperibilità prestato in giorno festivo senza effettiva prestazione di
lavoro è previsto, nel caso in esame, dalla normativa collettiva applicata.
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16.
Tale diritto non trova la sua fonte nell'art. 36 Cost. o nelle normative
internazionali invocate, che prevedono il diritto (inderogabile) al riposo
settimanale in relazione ad attività lavorativa effettivamente prestata e
non ad altre obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro; la pronta
reperibilità, pur essendo, infatti, un'obbligazione che trova causa nel
rapporto di lavoro, non può essere equiparata alla prestazione effettiva di
attività di lavoro, in quanto è di tutta evidenza che la mera disponibilità
all'eventuale prestazione incide diversamente sulle energie psicofisiche del
lavoratore rispetto al lavoro effettivo e riceve una diversa tutela
dall'ordinamento.
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17.
Nella specie, il diritto in esame trova la sua fonte nell'art. 18, quinto
comma, del D.P.R. n. 270 del 1987 (contenente, ai sensi della legge 29 marzo
1983 n. 93, norme risultanti dalla disciplina prevista dall'accordo
sindacale, per il triennio 1985-1987, relativa al comparto del personale
dipendente del servizio sanitario nazionale) e successivi analoghi fino (per
quanto interessa la fattispecie in esame) all'art. 7, comma 6° del contratto
collettivo 20 settembre 2001 integrativo del C.C.N.L. per il personale del
comparto sanità del 7 aprile 1999, secondo cui "nel caso in cui la pronta
disponibilità cada in un giorno festivo, spetta un riposo compensativo senza
riduzione del debito orario settimanale".
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18.
In forza di tale disposizione, il dipendente in servizio di pronta
reperibilità in giornata festiva, che non abbia reso alcuna prestazione
lavorativa, ha diritto ad un giorno di riposo compensativo ma non alla
riduzione dell'orario di lavoro settimanale, con la conseguenza che è tenuto
a recuperare le ore lavorative del giorno di riposo ridistribuendole
nell'arco della settimana.
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19.
Questa diversa distribuzione dell' orario settimanale di lavoro può essere,
per il dipendente, più o meno vantaggiosa (tanto che la precedente citata
decisione di questa Corte ha valutato che sia necessaria la richiesta del
lavoratore di poterne fruire, come sostenuto anche dalla ricorrente
incidentale) e, corrispondentemente, il mancato riposo compensativo e quindi
il rispetto dell'orario settimanale "non rimodulato" può o non essere causa
di un danno, in ipotesi, di tipo psico-fisico, nel caso in esame denunciato
dal ricorrente principale che ne chiede il risarcimento.
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20.
In proposito, va anzitutto ricordato che il danno da usura psico-fisica,
rivendicato nel caso di specie, in contrasto con la pronuncia dei giudici
dell'appello, si iscrive, secondo la più recente giurisprudenza di questa
Corte (ex multis, 11 novembre 2008, n. 26972), nella categoria unitaria del
danno non patrimoniale causato da fatto illecito o da inadempimento
contrattuale e la sua risarcibilità presuppone la sussistenza di un
pregiudizio concreto patito dal titolare dell'interesse leso, sul quale
grava, pertanto, l'onere della relativa specifica deduzione e della prova
(anche attraverso presunzioni semplici).
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21.
Un tale onere di deduzione e prova appare tanto più stringente nel caso,
come quello esaminato, in cui la previsione del riposo compensativo non sia
mirata a ricostruire le energie psico-fisiche compromesse dall'effettuazione
della prestazione lavorativa nel giorno destinato al riposo settimanale e
comporti unicamente una diversa distribuzione dell'orario settimanale di
lavoro.
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22.
La sentenza impugnata, avendo fatto applicazione del suddetto principio al
caso in esame, col ritenere non assolto da parte della ricorrente l'onere di
dedurre e provare l'esistenza e consistenza del danno affermato come subito
non merita, pertanto, le censure di cui al primo motivo di ricorso, che va
pertanto respinto.
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23.
Il secondo motivo è manifestamente infondato, in quanto pretende di
rimettere inammissibilmente in discussione le congrue, ragionevoli
argomentazioni della Corte territoriale a sostegno dell'accertamento circa
l'assenza, nel ricorso introduttivo del giudizio, di specifiche deduzioni,
anche probatorie, relativamente alla sussistenza di un pregiudizio concreto
nascente dalla pretesa violazione dell'obbligo di assicurare al dipendente
comandato in servizio di reperibilità "passiva" un giorno di riposo
compensativo, senza riduzione del debito orario settimanale.
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24.
Concludendo, il ricorso principale va pertanto respinto, con conseguente
assorbimento di quello incidentale.
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25.
Il regolamento delle spese di questo giudizio di cassazione si uniforma al
criterio della soccombenza sostanziale e la relativa liquidazione è
effettuata in dispositivo.
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P.
Q. M.
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Riunisce i
ricorsi, rigetta il principale, assorbito l'incidentale. Condanna il
ricorrente principale al pagamento delle spese di questo giudizio, di cui
euro 22per spese, oltre euro 1.500,00 per onorari, oltre spese generali, IVA
e CPA.
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