Mobbing e tutela del lavoratore tra fondamento normativo e tecnica risarcitoria.
Sommario [*]: Premessa:Sezione I - Il fondamento normativo della
tutela; 1- Tutela del lavoratore e invocabilita' delle clausole generali; 1.1-
La tutela speciale del lavoratore subordinato; 1.2- L'abuso del diritto; 1.3- Le
clausole generali di correttezza e buona fede; 1.4- L'applicazione delle
clausole generali nell'evoluzione del diritto del lavoro; 1.5- Il canone della
“ragionevolezza”; 2-La teoria della “congruenza causale" dei poteri
imprenditoriali; 3- La tutela della dignita' morale e della liberta' personale
del lavoratore subordinato; Sezione II –Il mobbing nell’elaborazione
giurisprudenziale: 1- Premessa; 2-Le possibili manifestazioni del mobbing; 3-
Mobbing e fattispecie tipiche; 3.1-Dequalificazione; 3.2- Traferimento illecito;
3.3- Molestie sessuali; 3.4- Discriminazione; 3.5 Licenziamento ingiurioso;
Sezione III – La tecnica risarcitoria: 1-Responsabilita' contrattuale versus
responsabilita' extracontrattuale; 2 – Il danno risarcibile: il confine mobile
della tutela; 2.1 – Il danno patrimoniale; 2.2 –Il danno non patrimoniale o
morale ex art. 2059 c.c.; 2.3 - Il danno biologico; 2.4 – Il danno biologico
da mobbing: il danno psichico; 2.5 – Il danno esistenziale: la tutela della
persona oltre il danno morale e il danno biologico; 3- Il mobbing come
tecnopatia non tabellata.
Premessa
Il fenomeno del mobbing all’interno del rapporto di lavoro
subordinato, con tendenze espansive anche nell’area del lavoro autonomo [1],
appannaggio sino a qualche anno fa della scienza medica, ha fatto
prepotentemente irruzione nell’ambito del diritto ed in special modo del diritto
del lavoro; ne sono significativa dimostrazione l’abbondante riflessione
dottrinale sul tema nonché l’ormai diffusa elaborazione giurisprudenziale
[2]. Senza assumere posizioni critiche nei confronti di entrambe, va messo in
evidenza la variabilità di riferimenti normativi e di tecniche di tutela, ai
quali si attinge nel momento in cui si accorda tutela al lavoratore che sia
rimasto vittima di tale fenomeno, una volta individuatolo.
Si vuole, pertanto, tentare una qualche sistemazione della materia
sotto i due profili richiamati, ai quali si ispira la scansione del presente
contributo, sintetizzabile in tre interrogativi: il primo è quando ricorre il mobbing;
il secondo , quali siano i riferimenti normativi; il terzo, quale tutela
risarcitoria è accordabile a chi ne sia rimasto vittima.
Nel dare una risposta a questi quesiti, si finisce con l’impattare
con una realtà quale quella del mobbing che è innanzittutto un fenomeno e,
quindi, come tutte le realtà fenomeniche,è rinvenibile e osservabile nella
società con strumenti “empirici” o quantomeno, estranei, in prima battuta,
al mondo giuridico.
La particolarità del fenomeno in esame è evidente sin
dall’etimologia del nome, mutuato addirittura dall’etologia per individuare
il comportamento di alcune specie animali, consistente nel circondare
minacciosamente un membro del gruppo al fine di allontanarlo dal gruppo stesso
[3]. Trasposto nell’antropologia, il termine mobbing, dal verbo inglese
“to mob” viene variamente tradotto nella lingua italiana con“fare
ressa, affollarsi intorno a, assalire in massa o in modo tumultuoso,
accerchiare, circondare, assediare,attaccare”, laddove il sostantivo inglese
individua la folla eccitata o in tumulto, la moltitudine disordinata.
Nell’ambito dell’organizzazione aziendale, il termine è
associato propriamente alle diverse angherie e pratiche di
vessazione,persecuzione, ritorsione e violenza psicologica messe in atto
deliberatamente e ripetutamente nel tempo dal datore di lavoro o dai superiori,
ma anche da colleghi di pari livello o subalterni,nei confronti di un soggetto
designato, tali da porlo in una condizione di estremo disagio caratterizzata da
isolamento e terrore psicologico, che può danneggiare l’equilibrio
psico-fisico del soggetto anche fino a comprometterlo gravemente.
Orbene, a parte l’analisi del dato fenomenico calata
nell’esperienza giurisprudenziale, che sarà oggetto di un’apposita sezione
del presente contributo, ciò che preme rilevare è lo sforzo di com-prendere il
mobbing in una categoria giuridica onde definire normativamente la questione e
tentare di apprestare una tutela contro di esso. Si è resa opportuna all’uopo
una disamina storico-sistematica degli strumenti elaborati dal legislatore per
tutelare il lavoratore rispetto al potere datoriale per verificare, soprattutto
sotto il profilo metodologico, se tra questi ce ne siano alcuni utilizzabili per
la materia in oggetto.
Quest’ultima, infatti,è caratterizzata da una molteplicità di
possibili eventi lesivi, che a volte molto difficilmente sono sussumibili in
fattispecie giuridiche note, e non configurandosi come reati non sono
perseguibili con gli strumenti tradizionali.
Occorre, in altri termini,analizzare entro quale istituto giuridico
sia possibile sussumere la condotta datoriale lesiva della dignità e libertà
del lavoratore che, per così dire, sfugga a qualunque tipizzazione e quali
strumenti di tutela esistano rispetto ad essa.
Ciò si rende necessario perché non c’è ab iure condito una previsione che giuridifichi il fenomeno; è,
pertanto, dal sistema esistente che si deve attingere per tutelare il lavoratore
sia subordinato che autonomo.
SEZIONE I - IL FONDAMENTO NORMATIVO
DELLA TUTELA
1- TUTELA
DEL
LAVORATORE E INVOCABILITA'
DELLE CLAUSOLE GENERALI
1.1- LA
TUTELA
SPECIALE DEL LAVORATORE
SUBORDINATO
Tutta la disciplina del contratto di lavoro è pervasa dalla
consapevolezza della asimmetria o disuguaglianza
tra i due contraenti. E' assunto storico che, attesa l'inferiorità
tecnico funzionale del lavoratore rispetto al datore di lavoro, il legislatore
si è preoccupato di intervenire a riequilibrare le posizioni contrattuali,
donde il favor laboris come criterio guida per "supportare" il
contraente debole.
Tale asimmetria permea e condiziona tutto il diritto del lavoro e
caratterizza quest'ultimo rispetto al diritto civile. A cominciare dalla fonte
costitutiva del rapporto di lavoro, il contratto,
si rinvengono differenze sostanziali.
Nel diritto civile il contratto non solo è l'atto costitutivo del
rapporto, ma è anche la fonte primaria del regolamento negoziale,tant'è che la
parola contratto ha tradizionalmente un significato bivalente, indica sia
l'accordo delle parti (art. 1321c.c.), sia il rapporto giuridico che
dall'accordo prende regola,per il quale - dispone l'art. 1372 c.c. - l'accordo
ha forza di legge. Nel diritto del lavoro, invece, il contratto impegna la
prestazione di lavoro, crea l'obbligazione di lavorare, ma non la governa: essa
è regolata prevalentemente da fonti eteronome,(legge e contratto collettivo).
Il rapporto di lavoro nasce dal contratto ma non si identifica con esso.
Premessa, quindi,l'eteronomia della disciplina del contratto di
lavoro, si possono osservare varie tecniche normative volte a comprimere e
limitare la sfera datoriale, come ambito di espressione di un potere privato.
A)Una prima
forma è rinvenibile nella tutela antidiscriminatoria, affidata a diverse
norme (si possono richiamare gli articoli 4 L.604/1966, 15 e 16 dello Statuto dei Lavoratori, 3 della L. 108/1990, nonché le leggi
n. 903/1977 e n. 125/1991 sulla protezione del lavoro femminile).
Si tratta di una fattispecie che ha registrato significative
evoluzioni, ma che è rimasta ancorata ad una tipizzazione dei motivi
(che non significa necessariamente tassatività) o più correttamente,aderendo
alla concezione "oggettiva" di atto discriminatorio, dei fattori
di ingiusta discriminazione. L'affermarsi di un'accezione "oggettiva"
di discriminazione, avente riguardo non ai moventi soggettivi dell'agente ma
alla lesione del bene tutelato, ha, d'altra parte, allontanato questa
normativa sia strutturalmente che funzionalmente, da quella dell'art. 1345 c.c.
(motivo illecito), che rimane invocabile in ipotesi residuali, come quella del
licenziamento intimato per ritorsione contro un'azione giudiziaria intentata dal
lavoratore.
B)Un secondo
filone normativo è quello connesso a fattispecie in cui la legittimità
dell’esercizio di alcuni poteri datoriali è subordinata alla sussistenza
di una giustificazione. Il riferimento é anzitutto al licenziamento
[4], sia individuale (artt. 1 e 3 della L.
604/1966) sia collettivo (art.24 L. 223/1991). Un altro esempio
significativo è quello del trasferimento
del lavoratore da una unità produttiva ad un'altra, che dopo le novella
dell'art. 2103 c.c., adopera dell'art. 13 Stat. lav., può essere
disposto soltanto "per comprovate ragioni tecniche, organizzative e
produttive".
In una posizione differenziata si colloca, invece, la disciplina
delle mansioni ( v. ancora l'art.
2103c.c), che possono essere variate dal datore di lavoro soltanto a condizione
di rispettare la professionalità acquisita dal lavoratore; è stata qui
impiegata una tecnica più rigida, ancorata al concetto di "equivalenza
professionale", le cui maglie sono state allargate dalla più recente
evoluzione normativa e giurisprudenziale solo a fronte di particolari situazioni
(v. ad es. il demansionamento, legittimo, della lavoratrice madre, del
lavoratore eccedentario e del disabile).
C)Una tecnica
limitativa più recente è quella
della procedimentalizzazione dei poteri
imprenditoriali [5]. Essa consiste nella previsione di limiti procedimentali
al valido esercizio del potere, che si sostanziano in diritti di controllo,variamente
calibrati dal punto di vista contenutistico, attribuiti alle organizzazioni
sindacali e/o agli organismi di rappresentanza dei lavoratori nell'impresa.
L'incidenza limitativa è quindi meramente indiretta, giacché il nucleo
sostanziale del potere non viene intaccato ma semplicemente sottoposto, nel
momento del suo esercizio, ad una serie di obblighi strumentali di natura
procedurale, che hanno lo scopo di far si che venga tenuto adeguatamente conto
degli interessi dei potenziali destinatari dell'atto, e, segnatamente della
possibilità di adozione di soluzioni alternative. L'esempio più importante di
questo modello di tutela è offerto dal licenziamento
collettivo, per il quale la L. 223/1991 ha finalmente predisposto, sulla
falsariga delle esperienze europee e dei dettami della normativa comunitaria,una
moderna e sofisticata rete procedurale, particolarmente incisiva anche dal punto
di vista sanzionatorio, in quanto qualsiasi violazione della procedura va
immediatamente a ripercuotersi sulla legittimità di ciascun atto di recesso.Lo
stesso dicasi per la coeva disciplina in tema di trasferimento
d’azienda ex art. 47, L. n. 428/90,come recentemente modificato dal
d.lgs. n. 18/2001.
1.2- L'ABUSO
DEL
DIRITTO
Dalla disamina, appena accennata, si evince che il diffondersi di
previsioni normative volte alla limitazione del potere datoriale ha comportato
lo scarso utilizzo, anche teorico, della categoria giuridica dello "abuso
del diritto". Non meraviglia, pertanto, che proprio nel diritto del
lavoro, questa categoria giuridica abbia trovato uno sviluppo limitato.
Se è vero che "dove comincia l'abuso, finisce il
diritto", è altrettanto indubbio che quanto più l'ordinamento si spende
sul terreno della limitazione delle principali posizioni di potere
negoziale,tanto meno si manifestano tendenze rivolte alla rivitalizzazione della
concezione dell'abuso [6]. Anche un diritto così poco simpatetico verso
l'autonomia negoziale individuale, come il diritto del lavoro, rischierebbe una
crisi da sovraccarico regolativo (a danno dell'imprenditore) ove si affiancasse,
ai limiti già previsti da disposizioni espresse di legge o di contratto
collettivo, quell'ulteriore "mina vagante" rappresentata da un
principio che consentisse di ritenere illeciti, sulla base di criteri non meglio
identificati, comportamenti astrattamente
conformi a diritto, in quanto rispondenti al regime positivo di un dato
istituto [7].
La categoria giuridica dell'abuso del diritto,oltre ad
essere, per così dire, residuale
nell'ambito del diritto del lavoro per la intrinseca rigidità di quest'ultimo,pone irrisolti problemi di delimitazione
del contenuto della categoria medesima.
Non vi è dubbio che il diritto del lavoro rappresentasse
potenzialmente, un terreno ideale di sperimentazione per la teoria dell’abuso
del diritto, dal momento che il diritto del lavoro nasce proprio dall’esigenza
di riequilibrare strutturalmente una situazione di sostanziale disparità
negoziale.
Si era pertanto, portati a ritenere che vi fosse sintonia tra tale
diritto ed una teoria concepita per temperare il principio
individualisticodell’assoluta sovranità del privato [8].
Si consideri, sul punto, che nei primi decenni di sviluppo del
principio suddetto, dalla codificazione del ’42 sino alla seconda metà degli
anni ’60, il rapporto di lavoro ha continuato ad essere caratterizzato da
poteri e/o diritti potestativi assolutamente liberi ed insindacabili, che la
concezione dell’abuso avrebbe potuto intaccare.
Lo sviluppo della teoria rispetto al rapporto di lavoro non si è
verificata soprattutto perché i tentativi di erodere il potere datoriale, pur
rifacendosi all’abuso come orizzonte generale,si erano concentrati, al fine di
individuare correttivi al principio ultraliberale recato dall’art. 2118
c.c.,sull’estensione ai negozi unilaterali della nullità del contratto per
illiceità del motivo determinante,nonché sull’assunto della diretta
precettività di norme di principio, come quelle degli artt. 4 e 41, co. 2,
della Carta Costituzionale.
A frenare lo sviluppo della teoria dell’abuso del diritto ha
contribuito la diffidenza a concepire un principio generale siffatto , avente
forza di regola iuris, ed operante al di là degli ambiti specifici
dell’art. 833 c.c., in tema di proprietà, e dei principi di correttezza e
buonafede di cui agli artt. 1173, 1337, 1366, 1375 c.c., in tema di obbligazioni
e contratti e, una sorta di resistenza ideologica ad assegnare al principio una
valenza autonoma ed ulteriore rispetto alle ipotesi di violazione della legge
positiva [9].
In realtà, i meriti del principio dell’abuso del diritto si
possono osservare sia sul piano storico sia su quello della teoria generale del
diritto.
Infatti, dal punto di vista storico, esso rappresenta, in una
mirabile sintesi, il senso profondo di una tendenza evolutiva degli ordinamenti
giuridici continentali all’erosione della sfera di libertà e di diritti
soggettivi e dei diritti potestativi in particolar modo, e di conseguenza, al
controllo giudiziale degli atti dei privati.
Ancora, sul piano della teoria generale, si deve osservare il
riconoscimento pieno dell’abuso. Infatti, il nucleo originario attorno al
quale è sorto e si è sviluppato il concetto di abuso, e cioè il diritto di
proprietà, permea di sé tutto il contenuto di esso e le sue successive
applicazioni.Rispetto alla assolutezza del diritto di proprietà , l’abuso ne
rappresenta il limite; per questo motivo, il potere, la signoria, si può
configurare solo nella forma prevista dalla legge. E’ legittimo ciò che il
diritto consente e tale ambito costituisce sia il limite che la sfera di
competenza del diritto stesso. Per contro, ciò che non è espressamente
previsto come legittimo e lecito, è vietato.
Il potere è sottoposto ad un regime binario permesso-vietato,
lecito-illecito.
Nella visione della“legittimazione”, infatti, la logica del
potere segue una legge di inclusione-esclusione: affermare, cioè, che è
permesso o non è impedito solo l’esercizio di facoltà che rientrano
nell’ambito conformato e riconosciuto di una sfera di competenza; e, al
contempo, affermare che non è permesso o è impedito l’esercizio di facoltà
che siano oggetto di un divieto espressamente contemplato. Indi, la logica della
soppressione sviluppa l’idea che è “normale” solo ciò che a priori è
dato o configurato.
Per il pensiero giuridico della tradizione romanistica, la relazione
di dominio assunta nella forma della proprietà, come diritto anche di abusare
della cosa propria fino a che ciò sia tollerato dall’ordinamento, costituisce
dunque lo schema fondamentale delle varie forme di legittimazione dell’azione
giuridicamente rilevante [10].
E’ evidente che trasponendo le stesse conclusioni nel diritto del
lavoro, che, come vedremo in seguito (infra),
si caratterizza per la regolamentazione dei poteri datoriali, almeno di alcuni,
si debba svuotare oltremodo l’utilizzo della categoria giuridica dell’abuso
con la conseguenza che tutto quanto non venga esplicitamente proibito e inibito
al datore di lavoro, è a lui consentito. In realtà il concetto stesso di
potere ha subito un’evoluzione di notevole portata.
Si affaccia, pertanto, una nuova immagine del potere, una concezione
moderna, appunto. Il diritto non è più soltanto nel divieto, nella legge che
prescrive un ordine preventivamente teso ad escludere competenze non legittimate
dalla tecnica usuale dell’attribuzione di un diritto soggettivo.
Quest’ordine privilegia l’azione intesa come mezzo di tutela delle
competenze “legittimate”. Compare una nuova logica del potere. Non si mette
in dubbio che il potere debba esercitarsi nella forma del diritto. Pertanto, nel
pensiero e nell’analitica giuridica, la critica si fa ancora sulla base del
postulato che il potere, per sua essenza, si esprime pur sempre in forme di
principi che giustificano l’azione.
Ma nelle analisi contemporanee ha preso posto una nuova concezione
del potere. L’idea del potere essenzialmente centrato sul comando e
sull’osservanza di contenuti e limiti fissati a priori è assolutamente
estranea ai nuovi procedimenti di potere.Questi funzionano, infatti, creando
omogeneità e normalizzazione, anziché distinzioni ed esclusioni; di
conseguenza si esprimono in strategie che assumono la forma del controllo,
attraverso tecniche molto più complesse del semplice effetto di “divieto.”
Accanto allo schema del divieto come limite ai diritti soggettivi,
si pongono altre forme del controllo dell’azione riconosciuta e dei limiti
della libertà d’azione.
Come è naturale,l’evoluzione è lenta, anche se visibile,
costretta in formule che fanno coesistere il pensiero e l’ideologia dei
diritti soggettivi accanto ai presupposti di una funzionalità oggettiva
incentrata su regole d’azione.La linea, in breve, è contrassegnata da alcune
fasi fondamentali, che mettono in luce due relazioni essenziali nelle quali il
concetto di potere assume un doppio ruolo: da una parte continua ad essere
utilizzato come mezzo per spiegare le nuove esigenze della realtà;
dall’altra, le situazioni di potere interessano ancora come condizioni
costitutive di sfere soggettive. Le due relazioni che si formano, perciò,
dietro lo schermo del concetto di potere producono, rispettivamente le seguenti
conseguenze: 1) un’apertura ai valori sociali e umani espressi dalle istanze
solidaristiche, che trovano la loro naturale sede normativa in più disposizioni
del testo costituzionale; 2) una valutazione dello scopo del riconoscimento del
diritto, partendo dal presupposto che il diritto deve esercitarsi secondo lo
scopo per cui è stato riconosciuto e non in contrasto. Quindi, il concetto di
potere conserva, dalla sua origine, il senso di un concetto fondamentale ai fini
della legittimazione dell’azione, che gli assicura un potenziale
critico-razionale nell’analisi dell’azione dei soggetti e delle sue sfere di
delimitazione. Ma viene impiegato in modo funzionalistico e pragmatico, per
renderlo compatibile con valutazioni di stampo non soggettivistico (ad esempio,
con la funzione di regole organizzative come sono le istanze di socialità, di
solidarietà e, in questo ambito, di buona fede). Si assiste, pertanto, a
livello applicativo, allo spostamento della generica libertà d’azione verso
la considerazione della finalità normativamente rilevante(ratio), cui
deve essere indirizzato l’esercizio del diritto [11]. E tale passaggio è
ancora più evidente se lo si applica ai diritti obbligatori, in cui il rapporto
debitore-creditore, la dualità, nel contratto di lavoro in particolare data
dalla polarizzazione datore-lavoratore, costituisce, esso stesso, il limite
all’esercizio del diritto di entrambe le parti. Se,infatti, per quanto
riguarda i diritti assoluti di cui la proprietà è quello per eccellenza, il
rapporto con la res trova il suo limite negli atti d’emulazione
(art. 833 c.c.), i diritti relativi hanno una conformazione diversa e per
esempio il mobbing può rappresentare l’applicazione di quel concetto di
limite funzionale al potere datoriale di cui si è parlato sopra.
Diventa, a questo punto,essenziale la valutazione della condotta
datoriale e la verifica di quanto rientri nel legittimo esercizio dei poteri del
datore(esercizio del diritto)e quanto da questo "debordi" e sia
illegittimo (abuso del diritto).
1.3- LE
CLAUSOLE
GENERALI DI CORRETTEZZA
E BUONA FEDE
Perché la categoria dell'abuso del diritto non rimanga astratta, e
per valutare la legittimità della condotta datoriale onde verificare il limite
tra uso e abuso del diritto del datore, si possono richiamare gli strumenti che
tradizionalmente sono stati utilizzati nel diritto del lavoro soprattutto per
introdurre nuovi vincoli ai poteri imprenditoriali, in zone della materia che
erano state lasciate scoperte dalla normativa positiva.
Lo strumento principale impiegato a tale scopo è rappresentato
dalla valorizzazione delle clausole generali di correttezza e buona fede
[12], come fonte di obblighi integrativi del regolamento negoziale, e non
soltanto come criteri di valutazione del
buon adempimento, grazie al quale sono stati recuperati al controllo
giudiziale atti ritenuti per tradizione insindacabili, come le promozioni a
scelta (soprattutto nel settore bancario) ed i trasferimenti a domanda.
E' opportuno precisare, chele opzioni teoriche che si sono
confrontate a proposito della clausola generale di buona fede sono
sostanzialmente due; secondo la prima, la buona fede è fonte di integrazione del contratto [13]; l'altra considera detta
clausola come criterio di verifica della
correttezza dell'adempimento" [14].
L'art. 1175 c.c. impone a
ciascun contraente di comportarsi in modo da non ledere l'interesse dell'altro
oltre i limiti della legittima tutela dell'interesse proprio. Il principio di
correttezza e buona fede, il quale,secondo la Relazione ministeriale al codice
civile, "richiama nella sfera del
creditore la considerazione dell'interesse del debitore e nella sfera del
debitore il giusto riguardo dell'interesse del creditore",operando,
quindi, come un criterio di reciprocità,
una volta collocato nel quadro di valori introdotti dalla Costituzione, deve
essere inteso come una specificazione degli inderogabili doveri di solidarietà
sociale imposti dall'art. 2 Cost.
[15]. La rilevanza si esplica nell'imporre, a ciascuna delle parti del rapporto
obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra
parte, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali e da
quanto espressamente stabilito dalle singole disposizioni di legge.
In particolare, nel rapporto di lavoro é rintracciabile in capo al
datore di lavoro l'esercizio di un potere privato e discrezionale. E'
assunto indubitabile sul punto chela parte è tenuta secondo buona fede ad
esercitare i suoi poteri discrezionali in modo da salvaguardare l'utilità della
controparte compatibilmente con il proprio interesse o con l'interesse per il
quale il potere è stato conferito[16].
1.4- L'APPLICAZIONE
DELLE CLAUSOLE
GENERALI NELL'EVOLUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO
Per capire la portata che il concetto di buona fede ha avuto nella
scienza giuridica e nella pratica del diritto, occorre avere una visione diacronica
che consente,pertanto, di cogliere, unitamente alla dimensione dogmatico-concettuale
del principio, le differenti "condizioni d'uso" della buona fede
oggettiva [17], vale a dire i suoi concreti modelli operativi,variabili a
seconda delle mutevoli politiche applicative e interpretative cui il principio
di buona fede è sottoposto[18].
Alle origini del diritto del lavoro, quando il rapporto di lavoro
era inquadrato del genus locativo, rientrando quindi nei negotia bonae fidei, la“buona fede” ha assolto ad una funzione
integrativa della normativa assicurando l’equità delle posizioni
contrattuali. Ed è proprio da tale principio che si è ricavato l’obbligo per
il datore di assicurare una tutela forte nei confronti della persona del
lavoratore.
Nel periodo post-corporativo, invece, la clausola ha avuto il
compito di arricchire, per così dire, le previsioni legali e contrattuali
esistenti, anche se si è assistito in questa fase all’utilizzazione
unilaterale del principio onde gravare il prestatore di ulteriori doveri come
quello di custodia e di preparazione all’adempimento.
Le motivazioni di siffatta utilizzazione sono intrinseci alla
concezione squisitamente fiduciaria e personalistica del rapporto di lavoro che
giustificala richiesta al lavoratore di “collaborare fedelmente”.
Stante l’implicazione della persona del lavoratore, il limite
dell’apprezzabile sacrificio che presiede a delimitare l’impegno richiesto ex
fide bona, non consente di modificare l’ampiezza o la consistenza
dell’obbligazione assunta dal lavoratore; anzi, il limite dell’apprezzamento
del sacrificio dovrà necessariamente arretrare al cospetto di un patrimonio
personale incomprimibile, costituzionalmente tutelato e preminente rispetto alle
esigenze aziendali cui la “fedeltà” appare funzionale.
L’ulteriore sviluppo della clausola di buona fede vede
focalizzarsi il suo uso intorno al potere direttivo ed organizzativo del datore
di lavoro.
Il principio, pertanto,diventa il limite del potere imprenditoriale
esercitato sia rispetto all’altro contraente nello svolgimento del rapporto di
lavoro, sia nelle scelte prettamente organizzative e gestionali nel proprio
ambito produttivo.
In questo caso, il principio della buona fede assume la funzione di
controllo distinto ed autonomo, id est ulteriore rispetto alle altre
disposizioni; dall’altro lato,esso agisce, in mancanza delle stesse, a tutela
dei soggetti sottoposti alle posizioni di potere privato..
Quindi, attraverso l’impiego della buona fede, nell’ambito del
diritto del lavoro, si verifica la congruità del comportamento dei contraenti,
rispetto al programma negoziale, ma si valuta, anche,il rispetto che ciascun
contraente ha avuto della sfera giuridica altrui.
Per il lavoratore, si tratterà di non “impattare” in modo
distonico con il contesto produttivo ed organizzativo; il datore, per
contro,dovrà, organizzare e dirigere preservando l’integrità della persona
del lavoratore.
Tale principio è stato fatto proprio dalla giurisprudenza [19] che
rinviene un vero e proprio principio di parità di trattamento nel rapporto di
lavoro tale da caratterizzare le condotte dei contraenti e dalla cui violazione
deriverebbe la violazione degli obblighi di buonafede, onde la possibilità di
chiedere il risarcimento dei danni derivati.
La giurisprudenza,però, non trae da ciò, l’esistenza di
obbligazioni autonome in capo al datore di lavoro, utilizzando le clausole di
buona fede come richiamo ad un generico comportamento che il datore deve tenere.
In realtà, la funzione precipua della buona fede è proprio quella
di generare obblighi integrativi o accessori del regolamento contrattuale,
diretti, quindi, ad arricchire il contenuto dell'obbligazione, riequilibrando ,
in tal modo, la dimensione mercantile del rapporto obbligatorio a favore di
quella "sociale" e di governo della discrezionalità privata.
A questo punto, è possibile condurre la valutazione della condotta
datoriale attraverso i due parametri della "proporzionalità" e
della"giustificazione" nell'uso del potere.
La proporzionalità
significa adeguatezza tra la misura adottata e lo scopo cui essa è rivolta; o
ancora, coerenza fra le scelte imprenditoriali e le finalità specifiche cui le
stesse sono preordinate. La prossimità con la teoria dell'abuso del diritto è
qui evidente.
Ma l'esigenza di proporzionalità può tradursi, in un'accezione più
pregnante, in criterio giuridico di
ponderazione degli interessi e di riequilibrio di posizioni soggettive
sperequate. In questo senso la proporzionalità
esige adeguatezza e ragionevolezza
nell'uso del potere. Vengono così in considerazioni quei comportamenti che pur
non ascrivibili ”classicamente” alle obbligazioni gravanti sul datore di
lavoro, tendono a preservare,in un’ottica di solidarietà sociale, tutta la
sfera del lavoratore comprendendo, in essa, evidentemente, interessi e posizioni
che altrimenti difficilmente raggiungerebbero la“soglia” della rilevanza
giuridica.
Si vuol dire, in altri termini, che la buona fede non solo assurge a
parametro valutativo della condotta dei contraenti, e in particolar modo per ciò
che in questo caso più interessa, del datore di lavoro, ma permette di
stigmatizzare la lesività di condotte altrimenti considerate inoffensive,
arginando, in qualche modo, il potere imprenditoriale.
Diventano, pertanto,“indagabili” le scelte in materia di potere
disciplinare e di promozioni.
Con riguardo al primo è stato affermato che non basta il rispetto
delle forme procedimentali stabilite dalla legge (art. 7 Stat. Lav.) o dalla
contrattazione collettiva e l'applicazione del criterio della
proporzionalità (art. 2106 c.c.), ma occorre anche l'osservanza delle regole di
correttezza secondo il principio generale di cui all'art. 1175 c.c. Ora,
l'osservanza delle regole di correttezza nell'esercizio del potere disciplinare
vuol dire,appunto, che non bisogna abusare del potere per sacrificare la
posizione del dipendente oltre quanto sia richiesto dall'infrazione commessa
[20]. Gli estremi di un esercizio del potere non conforme alle regole di
correttezza possono riscontrarsi, ad es., quando nei confronti di un dipendente
venga adottato un criterio di massima severità generalmente non adottato
rispetto agli altri, o quando la sanzione sia applicata con modalità tali da
renderla moralmente più penosa o da screditare il dipendente, sia pure nel solo
ambiente di lavoro [21].
Con riguardo alla materia delle promozioni, le nomine a posti
di particolare importanza e responsabilità richiedono un potere largamente
discrezionale, che deve comunque essere esercitato con l'osservanza delle regole
di correttezza. In relazione all'obbligo di correttezza, l'esercizio del potere
si presta ad essere sindacato quando la promozione venga rifiutata in base a
motivazioni false o irrilevanti o quando la scelta tra più aspiranti disattenda
i criteri in base ai quali il datore di lavoro dichiara di voler procedere.
L'operatività delle regole di correttezza ex art. 1175 c.c.
è stata richiamata da una certa giurisprudenza anche all'interno delle
relazioni sindacali,tutelate dall'art. 28 Stat. lav. La fattispecie riguardava
il mancato coinvolgimento all'interno di una procedura di mobilità di
un'organizzazione sindacale che aveva perso, a seguito del referendum abrogativo
del 1995, la rappresentatività ex art. 19 lett. b), L. n. 300/70. Tale
comportamento era stato riconosciuto come antisindacale in quanto violativo del
canone della correttezza ex art. 1175
c.c., esteso oltre l'ambito della disciplina dei contratti all'interno della
relazioni sindacali [22].
1.5- IL CANONE DELLA“RAGIONEVOLEZZA”
La pertinenza del discorso appena condotto è percepibile laddove si
ponga mente al fatto che la doglianza che spesso si rivolge al comportamento del
datore di lavoro è quella dell'arbitrarietà, intesa nel senso di condotta
avulsa da qualsiasi motivazione, disancorata da parametri certi onde la
possibilità che si percepisca come discriminatoria. A ben guardare, la disparità
che il lavoratore può lamentare nell'agire della controparte datoriale,
costituisce uno dei terreni più impervi in cui è facile "scivolare",
tentati o da eccessive preoccupazioni garantiste volte a restringere il più
possibile i margini di libertà del datore, o mossi, al contrario, da intenti di
protezione della sfera di libera iniziativa privata (art. 41Cost.).
Corollario delle considerazioni suesposte é che inevitabilmente
anche in ambito squisitamente privatistico,
quale è quello del rapporto di lavoro, emergono beni costituzionalmente tutelati facenti capo ad entrambi i soggetti
coinvolti. Conseguentemente, è possibile "esportare" anche nel
rapporto di lavoro, come ormai avviene per tutti i rapporti privatistici, la
ponderazione degli interessi contrapposti propria dell'ambito pubblicistico. Di
qui, l'inopportunità di integrazioni degli obblighi contrattuali che onerino
eccessivamente le parti le cui obbligazioni dedotte in contratto sono, molto
spesso, già sufficientemente disciplinate, vincolate e sanzionate nel caso di
inadempimento.
Emerge con evidenza,comunque, un ulteriore parametro di valutazione
della condotta dei contraenti e in particolare del datore di lavoro e cioè
quello di ragionevolezza.
Infatti, specie in giurisprudenza, si è assistito ad una
sostanziale identificazione funzionale
fra le clausole generali e il principio della parità di
trattamento,tradizionalmente ritenuto non acquisito dall'ordinamento
positivo(per l'inesistenza di norme che vadano al di là della previsione di
specifici divieti di discriminazione, nonché per l'inattitudine del principio
costituzionale di uguaglianza a calarsi, con piena operatività di effetti,
nella realtà dei rapporti interprivati). In sostanza, il principio della buona
fede oggettiva è servito alla giurisprudenza per assoggettare il potere
imprenditoriale, ove non altrimenti vincolato, ad un dovere di imparzialità e
ragionevolezza. Ad esempio la Cassazione ha statuito ex art. 1175 c.c. che anche
nell'ipotesi di licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, il
datore di lavoro deve osservare i criteri di scelta previsti per i licenziamenti
collettivi, determinandosi altrimentiun'illiceità dell'atto risolutori o [23].
Sin qui, peraltro,il dovere di imparzialità era stato
"ragionevolmente"circoscritto nell'ambito di limiti di natura
strumentale, aventi adoggetto meri oneri di esternazione, e se del caso di
prova, deimotivi (in senso oggettivo) degli atti sottoposti acontrollo.
Queste aperture indiretteverso il principio paritario hanno,
probabilmente, preparato il terreno per quell'improvvisa escalation del quadro giurisprudenziale che è stata innescata dalla
sentì. n. 103del 1989 della Corte Costituzionale, la quale ha ritenuto che una
regola imperativa di parità sia direttamente deducibile dal dettato
costituzionale; non, però, dagli arte. 3 soprattutto 36 Cost., che alcuni
autori avevano cercato in passato di valorizzare a tal fine [24], bensì
dall'art. 41 Co. 2 Cost., secondo cui l'iniziativa economica non può svolgersi
in contrasto con la "dignità umana". Da tale principio deriverebbe,
secondo la Corte, che "il potere di iniziativa dell'imprenditore non può
esprimersi in termini di pura discrezionalità o addirittura di arbitrio, ma
deve esser sorretto da una causa coerente con l'ordinamento", per cui
"sono tollerabili disparità e differenziazioni di trattamento,sempre che
siano giustificate e comunque ragionevoli".
Di avviso contrario è stata, poi, la Corte di Cassazione che con
una serie di pronunce,non solo ha affermato l'inesistenza di una regola di parità
e ha criticato un certo impiego massimalistico delle clausole generali, ma ha
radicalmente negato l'attitudine delle stesse adoperare come fonte di obblighi
integrativi del regolamentocontrattuale [25].
Può, ora,rassegnarsi una prima
conclusione
La disamina effettuata dimesso in evidenza l'interrelazione tra le
clausole generali e la categoria dell'abuso del diritto. Se infatti, si propende
per il principio della legalità, come fa la Cassazione, e dell'imprescindibilità
di una mediazione legislativa dei valori costituzionali, si restringe la
possibilità di fare ricorso all'abuso del diritto; a quest’ultimo,
viceversa,può farsi ricorso se si parte dalla necessità di arginare il potere
imprenditoriale affinché questo non venga esercitato in modo arbitrario [26].
Lo spazio naturale di riferimento concettuale e di operatività dell'abuso nei
rapporti obbligatori è uno spazio individualistico, o più esattamente
interindividuale. L'abuso si inserisce nelle situazioni di supremazia negoziale,
al fine di correggerle e temperarle in un senso che suona come ripristino di
un'effettiva parità negoziale. Ma allora all’utilizzabilità di tale
categoria potrebbe obiettarsi che il diritto del lavoro, su questo terreno, è
già abbastanza coperto di garanzie,in forza dell'azione congiunta di legge e
contrattazione collettiva.
2- LA TEORIA DELLA “CONGRUENZA
CAUSALE" DEI POTERI IMPRENDITORIALI
La valutazione degli atti compiuti dal datore di lavoro
nell’ambito dell’esercizio dei propri poteri, può essere condotta sulla
scorta delle clausole, di portata generale, di correttezza e buona fede, ma
anche attraverso la verifica della congruenza causale dell’esercizio dei
poteri dell’imprenditore.Tale teoria, di matrice giurisprudenziale, ha fatto
il suo ingresso nei primi anni ’80 per censurare alcuni comportamenti
datoriali in materia di concorsi, di assunzione o promozione nell’ambito di
enti pubblici economici, di licenziamento [27] etc.
Si è trattato, in questi casi, di valutare la corrispondenza
dell’atto alla funzione assegnatagli dall’ordinamento.
E’ evidente che il principio in questione riecheggia gli istituti
pubblicistici dell’eccesso e sviamento di potere e ciò, ha comportato le
critiche della dottrina che ha contestato la trasposizione degli stessi
nell’ambito privatistico.
In realtà, proprio partendo dall’istituto dell’abuso del
diritto, si è arrivati alla formulazione di un principio di adeguatezza causale
che ha portato alla configurazione degli atti datoriali da astratti a
“causali” [28]. E ciò inevitabilmente comporta che intanto gli atti del
datore sono legittimi nella misura in cui siano dotati di una sufficiente
adeguatezza rispetto al fine.
Questo principio ha una portata notevole perché ammette una sorta
di controllo e censura per quei comportamenti altrimenti“incontrollabili”
e“incontrollati”.
Sulla scorta di questo ragionamento, si arriva ad affermare che le
limitazioni ai poteri dell'imprenditore, molto diffuse, non sono rimaste esterne
al contratto, ma sono arrivate, dall'interno, ad incidere sulla sua struttura
obbligatoria e sono, in quanto tali, suscettibili di un sindacato giudiziale
[29].
Tuttavia, va sottolineato che ammettere un sindacato degli atti
datoriali, sulla scorta di un vaglio di adeguatezza causale tale per cui essi si
bipartirebbero in causali e astratti, non tiene in debito conto che ciascun atto
datoriale è dotato di una propria tipicità. E,quest’ultima non rileva ai
fini di una valutazione, per così dire, assiologica o del “dover
essere”,rilevando, essa, esclusivamente dal punto di vista dell’essere
giuridico.
La valutazione di merito può, pertanto, riguardare i motivi
oggettivi dei singoli atti, essi, comunque, sindacabili.
Premessa, quindi, la funzione interpretativa delle clausole di buona
fede, e di quella“sussidiaria” del principio dell’abuso, e ribadita la
preoccupazione da una parte, di assicurare un controllo di quegli atti che
sfuggono alle maglie dell’obbligazione del datore di lavoro e, d’altra
parte, di non onerare eccessivamente quest’ultimo di obblighi sfumati e non
definiti e definibili, sarebbe interessante entrare nella causalità del
contratto per verificare la lesività o meno della condotta.
3- LA TUTELA DELLA DIGNITA' MORALE E
DELLA LIBERTA' PERSONALE DEL LAVORATORE
SUBORDINATO
A diverse conclusioni può pervenirsi percorrendo la strada che
tenga conto della tutela della dignità morale e della libertà personale del
lavoratore subordinato.
Se è pur vero che il diritto del lavoro costituisce materia in cui
il potere privato del datore di lavoro subisce una serie di limitazioni ex
legge o ex contractu, è pur vero che tali vincoli non possono essere
considerati come "risolutivi"dell'asimmetria contrattuale tra
lavoratore e datore. E' infatti coessenziale alla posizione del datore di lavoro
la superiorità tecnico-funzionale da cui promana la titolarità di un potere
privato il cui esercizio non può essere sottratto ad una misurazione e
valutazione alla luce dei canoni classici di correttezza e buona fede ex art.
1175c.c. Tutto quanto travalichi i limiti del legittimo esercizio del diritto a
latere datoris costituisce abuso del diritto e lesione della sfera
privata del lavoratore al quale,pertanto, non può essere sottratta la
possibilità di"difendersi" nell'ambito di un rapporto ontologicamente
"vulnerato"[30].
L'intima consapevolezza di ciò è alla base di gran parte della
c.d. legislazione sociale che ha via via integrato la normativa del Codice
civile in materia.
Ma ancor più, la disciplina codicistica è stata integrata dalle
norme dello Statuto dei Lavoratori (spec. artt. 1-13) le quali, perseguendo
l'obiettivo di tutelare la libertà e la dignità del lavoratore, hanno
introdotto una serie di limiti, più o meno penetranti, all'esercizio dei poteri
datoriali, pur lasciando immutata la struttura formale degli stessi e perciò il
quadro sistematico delineato nel Codice Civile.
Si consideri anche l'art. 28 Stat. lav. che appresta uno strumento
processuale specifico per il soggetto sindacale nel caso in cui il datore di
lavoro "ponga in essere comportamenti
diretti ad impedire o limitare l'esercizio della libertà e dell'attività
sindacale nonché del diritto di sciopero", cioè due diritti
costituzionalmente tutelati dalla Costituzione, (artt. 39 e 40 Cost).
La stessa tipologia di azione, a difesa di un diritto
costituzionalmente garantito,è prevista dall'art. 15 L. 903/1977 nel caso in
cui venga posto in essere "un qualsiasi atto o comportamento che produca
un effetto pregiudizievole discriminando anche in via indiretta i lavoratori in
ragione del sesso ... o ogni trattamento pregiudizievole conseguente
all'adozione di criteri che svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i
lavoratori dell'uno o dell'altro sesso e riguardino requisiti non essenziali
allo svolgimento dell'attività lavorativa".
Un altro esempio si rinviene, ancora, nell'art. 42
L. 40/1998, a tutela dell'immigrazione, che prevede un'azione speciale,
definita appunto, "azione civile contro la discriminazione". La
condotta stigmatizzata dalla disposizione normativa suddetta si verifica"quando
il comportamento di un privato o della pubblica amministrazione produce una
discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi". In
questo caso, il giudizio ordinario che segue,necessariamente, la fase sommaria,
potrà avere ad oggetto,oltre ai provvedimenti sommari emessi, la condanna del
"convenuto al risarcimento del danno,anche non patrimoniale".
Tutti gli esempi soprarichiamati evidenziano una particolare tecnica
normativa, in ambito lavoristico, volta all'individuazione di condotte lesive di
diritti di rango costituzionale, apprestando, in tal modo, una tutela molto
pregnante, al punto da essere "anticipata" al momento dell'esposizione
al pregiudizio. In altri termini, si ritiene di scorgere in queste fattispecie,
delle ipotesi in cui il concetto di danno è in
re ipsa, per il solo fatto di aver esposto il soggetto tutelato al
rischio del danno stesso. Si potrebbe pensare, a questo punto, di far ricorso a
questi esempi per definire i margini di tutela nel caso di mobbing, e, ancor
prima, i confini del concetto di danno.
Fermo restando questo quadro, si può dire che lo Statuto ha
notevolmente ristrettole facoltà attribuite all'imprenditore per controllare
e,quindi, punire il lavoratore che disattende le disposizioni impartite. E' così
stato modificato l'assetto dei poteri previsto dal Codice, depotenziando
l'autorità del datore di lavoro come capo dell'impresa.
Seguendo questa prospettiva,si può affermare, anticipando quanto si
andrà sviluppando in seguito, che lo Statuto dei Lavoratori, ed, in
particolare, gli artt- 1-6 posti a tutela della dignità morale e della libertà
della persona del lavoratore, sia l'antesignano della tutela per il danno da mobbing.
Alla luce di quanto si è argomentato, anche l'art. 2087 c.c. assume un valore ancora più pregnante di quanto già
non gli fosse riconosciuto.
La formulazione dell'art. 2087, infatti, è tale che ad esso
si può condurre non solo il generale principio del neminem laedere, ma altresì
ogni elemento che includa l'obbligo del datore di lavoro di comportarsi nei
riguardi dell'altra parte secondo il generale dovere di correttezza di cui
all'art. 1175 c.c.[31].
La prospettiva dell'inquadramento nell'art. 2087 c.c. della
responsabilità datoriale rende realizzabile, inoltre, la protezione dei beni
attinenti alla personalità dell'individuo, i quali difficilmente possono essere
ricompresi tra i beni della vita cui fanno riferimento le tradizionali nozioni
di danno patrimoniale o danno alla salute.
In questo modo, siffatta prospettiva si configura particolarmente
adeguata alle più diverse e sottilmente sfumate ipotesi di vessazione sul
lavoro catalogabili come mobbing.
Infatti, il carattere generale, ma
non generico, dell'art. 2087 c.c. consente di sanzionare comportamenti non
tipizzati, destinati a ledere la sfera psichica della persona e di ricostruire
in una prospettiva unitaria comportamenti altrimenti già sanzionati da singole
norme [32]. L'utilizzo siffatto della disciplina codicistica è consentito dal
carattere"personalistico" del diritto del lavoro che ha attuato
una"correzione del modello antropologico del codice civile"
[33] e ha allargato l'attenzione del legislatore civile, tradizionalmente
concentrata sulla tutela dei patrimoni degli individui nei rapporti di
scambio,sia verso i problemi della giustizia distributiva, sia verso i problemi
della vita materiale e, progressivamente, di tutti i Pertanto, l'art. 2087 c.c. può essere considerato il
prototipo del recepimento positivo dell'orientamento dottrinario che ha proposto
la costruzione, nel diritto generale delle obbligazioni, della categoria dei
doveri di protezione,fondata sull'art. 1175 c.c..
Tale lettura dell’art.2087 c.c. potrebbe portare a soluzione il
problema dell’esistenza o meno di un diritto del lavoratore a ricevere nel
corso del rapporto un’adeguata formazione, il cui costo sia a carico del
datore di lavoro, che lo tenga indenne dal rischio di desuetudine professionale.
Da più parti si è ipotizzata l’inerenza alla causa del contratto di lavoro
di un obbligo formativo in capo al datore di lavoro, ovviamente fuori della
fattispecie del contratto, speciale, a contenuto formativo[34]. Sennonché, tale
tentativo si infrange sulla difficoltà di reperire il referente normativo di
siffatto obbligo [35]. Probabilmente, ha ragione Mario Napoli, che di questa
teoria della formazione quale effetto naturale del contratto di lavoro, è stato
il primo sostenitore [36], allorquando riconduce la formazione professionale
nella specie dei diritti della persona del lavoratore, deducendo l’obbligo in
capo al datore di fornirla, da quello più generale del rispetto della
personalità del lavoratore.
Oltre a quelli protetti dall'art. 2087 c.c., la L. 300/1970 ha
esteso la tutela del contratto di lavoro ad altri interessi, inerenti alla sfera
più intima della persona del lavoratore e riassunti nel concetto di
"libertà e dignità del lavoratore". Essi sono rilevanti, come già
detto (supra), come limite,
tecnicamente atteggiato in varia forma, del potere direttivo e di controllo
dell'imprenditore. Le norme contenute nel titolo I dello Statuto dei lavoratori
contribuiscono alla precisazione teoretica, mediante l'identificazione di una
serie di figure concrete, della clausola generale elaborata dalla dottrina
civilistica più recente sotto il nome di "diritto (generale) della
personalità. L'incidenza e, più in generale l'influenza del diritto del lavoro
sul diritto civile risulta, a partire da quanto innanzi detto, evidente.
Altrettanto evidente, però, emerge la necessità, quando si discute di rapporto
di lavoro, di attingere al patrimonio civilistico esistente sia per codificare
la realtà fenomenica, altrimenti disancorata da categorie certe, sia per
evitare prese di posizioni ideologizzate e, quindi,aprioristiche. E' da
considerare, infatti, a tal proposito che la dottrina del diritto del lavoro
avverte sempre di più l'esigenza, tipicamente civilistica, che la traduzione
dei giudizi di valore in giudizi di dover essere proceda per la via, e sotto il
controllo, di una corretta concettualizzazione sistematica.
Può quindi,formularsi una seconda conclusione. La disamina
teorica svolta può essere da ausilio nel tentativo di definire il fondamento e
i limiti concettuali del mobbing.Se è vero, infatti, che la categoria
giuridica nella quale sussumere i
comportamenti "mobbizzanti" è verosimilmente quella dell'abuso del
diritto e i parametri che soccorrono nella valutazione della condotta datoriale
sono le clausole di correttezza e buona fede ed ancor prima, un generale
principio di ragionevolezza, si deve altresì considerare che il mobbing più
che residuale, può considerarsi categoria riassuntiva di tutti i comportamenti
strumentalmente finalizzati all'illecito.
Si vuol dire che, in alcuni casi, il datore di lavoro o con
comportamenti perfettamente conformi alla legge e quindi teoricamente privi di
antigiuridicità, o con condotte socialmente riprovevoli ma prive di una
sanzione giuridica o con comportamenti violativi di norme e già sanzionati
autonomamente, può perseguire finalità "altre" e ulteriori, in
genere identificabili con l'espulsione del lavoratore, spingendolo alle
dimissioni (e ciò accade prevalentemente nell'impiego privato) ovvero con la
sua emarginazione nell'ambiente di lavoro (è quanto accade prevalentemente
nell'impiego pubblico) [37].
La ratio della tutela
contro il mobbing è da rinvenire, pertanto, nella volontà di perseguire e
punire quelle condotte che abbiano un quid
pluris di antigiuridicità rispetto a quelle tipizzate o già ex se
sanzionate dal legislatore o individuarne altre "atipiche" ma tutte
ugualmente lesive della dignità della persona del lavoratore e volte alla
realizzazione di finalità illecite. L'elemento persecutorio e intrinsecamente
illecito del mobbing, cioè il quid pluris di offensività, giustifica,
peraltro, il risarcimento del danno"ulteriore" (rispetto alla
oggettiva vulnerazione del rapporto contrattuale) arrecato al lavoratore.
1-PREMESSA
Individuati i possibili riferimenti normativi della tutela
accordabile a chi rimanga vittima del fenomeno, si procede, ora,
all’individuazione di quest’ultimo attingendo all’abbondante casistica
giurisprudenziale.
Mutuato dall’etologia[38], come già detto, per applicarlo al
campo delle relazioni umane dallo svedese Heinemann negli anni ’70 (che lo
utilizzò per definire i comportamenti violenti tra i bambini a scuola, oggi
riconducibili al bullismo), applicato dal tedesco Leymann ai comportamenti degli
adulti nel mondo del lavoro,studiato e diffuso in Italia dallo psicologo del
lavoro Harald Ege, il mobbing è stato da quest’ultimo definito come una
situazione lavorativa di conflittualità sistematica,persistente ed in costante
progresso in cui una o più persone vengono fatte oggetto di azioni ad alto
contenuto persecutorio da parte di uno o più aggressori in posizione superiore,
inferiore o di parità, con lo scopo di causare alla vittima danni di vario tipo
e gravità. Il mobbizzato si trova nella impossibilità di reagire adeguatamente
a tali attacchi e a lungo andare accusa disturbi psicosomatici,relazionali e
dell’umore che possono portare anche a invalidità psico-fisiche permanenti di
vario genere e percentualizzazione [39].
Tale definizione comprende quelli che, secondo l’autore, sono i
sette criteri fondamentali per l’individuazione della figura e cioè1)
l’ambiente lavorativo; 2) la frequenza; 3) la durata; 4)il tipo di azioni; 5)
il dislivello tra gli antagonisti; 6)l’andamento a fasi successive; 7)
l’intento persecutorio.
Analizzando il problema dal punto di vista gius-lavoristico, si
rileva che per le condotte che trovano comunque una regolazione positiva, con la
configurazione consolidata della loro illiceità e del connesso obbligo
risarcitorio (quali la dequalificazione e il trasferimento illegittimo, il
licenziamento ingiurioso, le molestie sessuali egli atti discriminatori), il
ricorso al termine mobbing potrebbe essere fonte di equivoci [40].
Al concetto di mobbing
spetterebbe, pertanto,uno spazio ridotto, nel quale ascrivere le condotte che,
senza rientrare in una preesistente ipotesi tipica, consistano in una
persecuzione reiterata, frazionata in più iniziative, il cui succedersi
provochi un danno ingiusto.
In base a questa teorizzazione, elementi distintivi del mobbing
sarebbero un comportamento non tipizzato, consistente in azioni ripetute, anche
diverse, e la funzionalità di tali azioni alla persecuzione [41].
In ogni caso,l’illegittimità non può essere fatta derivare dal
semplice verificarsi del danno (anche se biologico ed accertato sul piano
medico-legale).
Sul prestatore di lavoro ricade, dunque, non solo la prova del danno
e del nesso di causalità, ma anche la prova del dolo (potendosi utilizzare le
presunzioni, fondate su circostanze gravi, precise e concordanti).
E’ evidente l’insidia sottesa ad un fenomeno così strutturato e
cioè l’inclinazione della protezione di tipo risarcitoria verso una
dimensione sanzionatoria, più che riparatoria in senso stretto, dissuadendo il
datore di lavoro dal porre in essere comportamenti contrastanti con le libertà
dei dipendenti, laddove il risarcimento presuppone sempre una preesistente
posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento e non vuole realizzare in
modo coattivo la felicità dei dipendenti [42]. La funzione del diritto del
lavoro non è, infatti, quella di definire gli strumenti di organizzazione
dell’azienda, bensì quella di delimitare dall’esterno il potere
dell’impresa, il quale viene in considerazione nel sistema del diritto del
lavoro solo per i suoi vincoli, non per il suo fondamento primo, collocato nella
libertà di iniziativa economica.
Si deve, tuttavia, ritenere che il mobbing viene a configurarsi più
che come una categoria giuridica di carattere residuale, come uno strumento
mirato ad individuare la tipologia di responsabilità del datore di lavoro.
Sotto tale angolo prospettico, il mobbing va inteso come insieme di
azioni ripetute nel tempo, complessivamente illegittime (anche se singolarmente
lecite) poiché finalizzate alla emarginazione o espulsione del soggetto.
Cosicché, il datore di lavoro che voglia liberarsi di un dipendente
sgradito (si pensi ad un lavoratore reintegrato o al cambio di gestione
aziendale),attuando il mobbing lo induce alle dimissioni, e ciò al fine di
evitare le strettoie del regime della tutela reale.
Non è un caso,infatti, che il mobbing venga denunciato quasi
esclusivamente nelle grandi aziende, molto spesso negli istituti bancari o nella
Pubblica Amministrazione (ancora oggi connotata da clientelismo),avendo il
piccolo imprenditore la possibilità di liberarsi di un lavoratore semplicemente
licenziandolo, a fronte della sopportabilità del sistema sanzionatorio
all’uopo previsto (la c.d. tutela obbligatoria di cui all’art. 8 della legge
604/66).
Questa è la chiave di lettura per la disamina che segue,
strutturata in sequenza casistica.
2- LE
POSSIBILI
MANIFESTAZIONI DEL
MOBBING
Bossing aziendale nella pubblica Amministrazione ad opera di un
dirigente del servizio. La Pubblica Amministrazione ha il dovere di
intervenire per rimuovere le situazioni di persecuzione sul posto di lavoro ad
opera del dirigente del servizio sovraordinato alla lavoratrice, concretantisi
in accuse infondate e calunniose per attività svolte sul lavoro, aggressioni
verbali continue,illegittime sottrazioni di mansioni [43].
Incompatibilità ambientale e
allontanamento del dirigente. Ai fini della revoca
anticipata dell’incarico dirigenziale,l’incompatibilità ambientale non
assume più un autonomo rilievo nella disciplina del rapporto di pubblico
impiego,come accadeva nella vigenza del T.U. n. 3/1957, bensì va considerata
nell’ambito delle ragioni organizzative e tecniche dell’amministrazione, di
talché, il contrasto o disaccordo tra dirigente e addetti dell’ufficio, senza
un’indagine approfondita sulle ragioni di tale situazione e sulla
riconducibilità della stessa al dirigente, non può integrare gli estremi
dell’incompatibilità ambientale tale da giustificare un provvedimento
organizzativo di allontanamento del dirigente stesso [44].
Differenza tra mobbing e molestie
nell’ambito della Pubblica amministrazione. La
distinzione è venuta in emergenza in un caso in cui il ricorrente (funzionario
di Dogana) ha chiesto di accertare le molestie subite (vessazioni e
persecuzioni) da parte della Direzione della Amministrazione Finanziaria –
Dogana di Como.Il Giudice del Lavoro ha respinto il ricorso, non essendovi stata
prova di un danno dipendente dall’attività e dall’ambiente di lavoro,
sottolineando la differenza tra mobbing e molestie, anche ai fini dell’onere
probatorio. Il primo consisterebbe in atti che, presi singolarmente, sono
apparentemente leciti, ma, collettivamente, mirano ad emarginare un dipendente
ed espungerlo dall’azienda; il mobbing richiede,quindi, la dimostrazione del
dolo. Le molestie, viceversa, sono illecite anche singolarmente, e possono
costituire reato, non richiedendo la prova di tale illiceità [45].
Comportamenti offensivi e mortificanti,
al ritorno da un lungo periodo di malattia. In materia la
Suprema Corte ha statuito che l’incivile comportamento del datore di lavoro o
dei preposti, reiterato nel tempo, rende giustificabile una reazione anche
scomposta da parte del dipendente.
Nel caso di specie, la lavoratrice, al ritorno da un lungo periodo
di malattia, era stata sottoposta a più riprese e in presenza dei colleghi a
iniziative vessatorie, offensive e mortificanti da parte del datore di lavoro e
di un preposto, sfociate anche nell’adibizione a mansioni dequalificanti, che
avevano suscitato in lei uno stato di collera e mortificazione tali da
giustificare una sua reazione) [46].
Mobbing e molestie morali. Il mobbing aziendale, per cui sarebbe configurabile la
responsabilità contrattuale del datore di lavoro, potrebbe comprendere una
serie di atti, ciascuno dei quali è formalmente legittimo ed apparentemente
inoffensivo; inoltre deve essere attuato con dolo specifico, quale volontà di
nuocere e infastidire o svilire un compagno di lavoro [47],
al fine del suo allontanamento dall’impresa [48].
E’ configurabile il mobbing in azienda nell’ipotesi in cui il
dipendente sia oggetto ripetuto di soprusi da parte dei superiori, volti ad
isolarlo dall’ambiente di lavoro e, nei casi più gravi, ad espellerlo, con
gravi menomazioni della sua capacità lavorativa e dell’integrità psichica
[49].
Mobbing e delitto di maltrattamenti.Commettono il delitto di maltrattamenti di cui all’art. 572 c.p.,
il datore di lavoro e/o il preposto che realizzino nei confronti dei lavoratori
ripetute e sistematiche vessazioni atte a produrre in essi uno stato di abituale
sofferenza fisica e morale [la condanna viene inferta a due persone: il
capo-gruppo responsabile di zona per vendite porta a porta di prodotti per la
casa, per aver maltrattato, con atti di vessazione fisica e morale, i giovani
sottoposti alla sua autorità nello svolgimento dell’attività lavorativa
(art. 572c.p.), e per aver, con i medesimi atti, costretto tali giovani a
intensificare l’impegno lavorativo oltre il tollerabile (art.610 c.p.), nonché
il titolare della ditta, sempre ai sensi dell’art. 610 c.p., anche per non
aver impedito, ex art. 2087c.c., la perpetrazione di tali vessazioni da parte
del capo-gruppo][50].
Pratiche vessatorie del datore di lavoro nell’esercizio arbitrario
e illegittimo dei poteri gerarchici, direttivi ed organizzativi.
La fattispecie del mobbing verticale è stata individuata
nell’assoggettamento a turni di lavoro stressanti di una guardia giurata,
dipendente di un Istituto privato di vigilanza, ritenuta (a seguito di giudizio
medico non considerato dal datore di lavoro) parzialmente inidonea alle
mansioni, per aver subito un infarto del miocardio. Al datore di lavoro è stata
inflitta una condanna a sei mesi di reclusione per lesioni personali colpose
[51].
Carico di lavoro sproporzionato
La giurisprudenza ha ricondotto al mobbing anche le scelte
organizzative del lavoro,considerando in violazione dell'art. 2087 c.c. la
richiesta di un impegno eccessivo del lavoratore, cui sia assegnato un carico
troppo esteso di lavoro, tale da eccedere la normale tollerabilità secondo le
regole di comune esperienza, ovvero al quale sia stato assegnato un carico
eccessivo di lavoro usurante. Va, quindi, risarcito, secondo le regole della
responsabilità contrattuale, il danno alla salute (nella specie, infarto
cardiaco) derivante al lavoratore dall'eccessivo impegno lavorativo dovuto alla
sostituzione di un collega protrattasi per lungo tempo, allo svolgimento di
lavoro straordinario e festivo ed alla rinuncia al godimento delle ferie [52].
Dipendenti costretti ad accettare
trattamenti retributivi deteriori.
Nel caso in cui i titolari,amministratori, capi squadra di più
aziende operanti nel settore delle imprese di pulizia abbiano posto in essere un
sistema estorsivo generalizzato nei confronti dei dipendenti, costretti ad
accettare trattamenti retributivi deteriori e non corrispondenti alle effettive
prestazioni lavorative, non avendo alternative di possibilità occupazionali in
considerazione della diffusione del fenomeno nel contesto del settore, è
configurabile il delitto di estorsione di cui all’art. 629 c.p. (senza che
l’accordo tra datore di lavoro e dipendente in violazione dei minimi
retributivi escluda la sussistenza dei presupposti della estorsione, in quanto
anche uno strumento legittimo può essere usato per scopi diversi, integrando
una minaccia ingiusta,perché ingiusto è il fine a cui tende)[53].
“Invito” alle dimissioni,per
ritorsione del fatto che il convivente, ex dipendente dell’azienda, era andato
a lavorare presso una azienda concorrente. Tale invito aveva
prodotto nella lavoratrice una prolungata sindrome depressiva reattiva,
accompagnata, durante la malattia, dall’assunzione di altra lavoratrice a
tempo indeterminato nonché dall’assegnazione, al rientro dalla malattia, di
incombenze diverse e dequalificate, con il risultato di ottenere le richieste
dimissioni [54].
L’invito alle dimissioni non è in sé illecito, ma tale può
divenire quando sia accompagnato da atteggiamenti intimidatori [55].
Nel caso in cui il lavoratore abbia rassegnato le dimissioni in
seguito alla condotta mobbizzante, potrà ottenere l'annullamento delle stesse
solamente se saranno riscontrati i presupposti dell'incapacità naturale ex art.
428 c.c. [56] o del vizio della volontà, dato dalla violenza morale ex art.
1434 c.c.,anche nelle forme della minaccia illegittima di esercitare una facoltà
(generalmente il licenziamento) per condizionare la volontà del lavoratore ed
ottenere un vantaggio ingiusto(art. 1438 c.c.), vale a dire un effetto abnorme e
diverso rispetto a quello raggiungibile con l'esercizio della facoltà [57].
Richiesta reiterata all’INPS
dell’effettuazione di visite mediche domiciliari di controllo dello stato di
malattia del lavoratore. A fronte di stato morboso, attestato da
certificato del medico curante, ed oggetto di controlli precedenti, il datore di
lavoro aveva reiterato a più riprese la richiesta di visite mediche domiciliari
di controllo, senza che ne ricorressero i presupposti,avendo il medico fiscale
sempre confermato la prognosi. Tale comportamento aveva determinato un
aggravamento della malattia,tale da portare ad una invalidità permanente,
corrispondente ad una riduzione della capacità lavorativa pari al 20% [58].
Partecipazione obbligatoria,
sanzionabile in caso di diniego, ad un corso di autovalutazione delle attitudini
individuali finalizzato all’espulsione di alcuni lavoratori. Il corso tende ad una indagine su aspetti della personalità di
determinati lavoratori al fine di renderli consapevoli della loro inadeguatezza
all'organizzazione aziendale e della loro conseguente inutilità nella medesima
[59].
Comminazione reiterata, immotivata e
quindi illegittima di sanzioni disciplinari. La
fattispecie riguarda un dipendente al quale dalla reiterazione immotivata di
sanzioni disciplinari sia derivato un danno psichico,risarcibile a prescindere
dall’annullamento delle singole sanzioni [60].
Mortificazioni personali e
professionali, accompagnate dall'assegnazione di benefici immeritati a soggetti
di pari grado della vittima. Trattasi di
fattispecie di dequalificazione a seguito di lottizzazione politica dei posti di
lavoro con conseguente psicosi del soggetto colpito che ha condotto quest'ultimo
all'afonia [61].
3- Mobbing e fattispecie tipiche
Tra le fattispecie“tipiche” di mobbing si collocano quei
comportamenti direttamente posti in essere dal datore di lavoro o da esso non
contrastati, la cui illegittimità è tipizzata dalla legge.
3.1-Dequalificazione
Il comportamento datoriale di illegittima dequalificazione può
manifestarsi in vari modi; la casistica giurisprudenziale analizza le seguenti
ipotesi.
·La sottrazione di compiti e
responsabilità caratteristiche delle mansioni svolte
[62].
·Il sistematico disconoscimento dei diritti derivanti dalla
propria qualifica [63].
·il demansionamento con destinazione a mansioni inferiori
nel caso di lavoratore [64], reintegrato in azienda a seguito di ordine del
giudice, per licenziamento ingiustificato; ovvero la progressiva assegnazione a
mansioni inferiori ed il successivo trasferimento ad altra sede di un dipendente
di banca [65] o di un dirigente di banca [66]; la revoca dell’incarico
dirigenziale con assegnazione a mansioni di posizione professionale non
equivalente [67]; l’affidamento di incarichi dequalificanti; il graduale
svuotamento delle mansioni affidate [68].
Nell’ipotesi di assegnazione del lavoratore a mansioni inferiori,
fuori dei casi consentiti dalla legge, è unanimemente riconosciuto il diritto
del lavoratore a ottenere il risarcimento del danno,attingendosi ai principi
generali in tema di responsabilità contrattuale, in assenza di una norma
specifica sul tema, salva la recente previsione contenuta nell’art. 23
Co. 6 del d. lgs. 10/09/2003 n.276
che pone a carico dell’utilizzatore“l’eventuale risarcimento del danno
derivante dall’assegnazione a mansioni inferiori”. La norma si segnala oltre
che per l’esplicita previsione di una fattispecie risarcitoria, come detto
assente nella disciplina generale del rapporto di lavoro, altresì per il
recepimento di un recente orientamento della Cassazione che esclude una
automatica (“eventuale risarcimento”) risarcibilità del danno in assenza di
prova da parte del lavoratore [69].
L'affiancamento di altro soggetto,
soprattutto nei casi di dipendenti altamente qualificati e a cui sono affidate
funzioni dirigenziali da svolgere in autonomia,formalmente con finalità di assistenza,sostanzialmente per
controllare e isolare il soggetto non più gradito e per svilirne l'attività
[70];
La totale inattività per lunghi ‘periodi [71]. Tale situazione può sostanziarsi nella sottrazione di tutte
le mansioni attribuite al dipendente con sua totale inoperosità) [72] ovvero
nel confinamento in forzata inattività dopo la reintegra in azienda a seguito
di ordine del giudice [73]; e ancora nella forzata inattività decennale [74];
nella progressiva e completa in attività coatta [75].
3.2-
TRASFERIMENTO
ILLECITO
Altro comportamento tipico è quello del trasferimento illegittimo
con demansionamento e vessazioni morali [76].
3.3-
MOLESTIE
SESSUALI
La riconduzione delle molestie sessuali alle discriminazioni in
genere (legge 125/91),non è esente da critiche, soprattutto sotto il profilo
della sua validità generale; pur senza voler rinnegare la fondamentale portata
(in termini giuridici e culturali) del riconoscimento della natura
discriminatoria delle molestie sessuali, si deve infatti, segnalare il carattere
non omogeneo, ma ancora dubitativo e aperto, di questa complessa operazione
qualificatoria [77].
In dottrina si rileva [78]che il fenomeno delle molestie sessuali
sui luoghi di lavoro è diventato un evento giuridicamente rilevante solo a
partire dalla metà degli anni ’80, per merito delle istituzioni comunitarie
che, nell’ambito dei piani di sviluppo della parità di trattamento e delle
pari opportunità fra uomini e donne nel mondo del lavoro, hanno dato un
decisivo impulso all’analisi empirico-statistica del dato sociale e alla sua
espressa condanna giuridica, con individuazione delle sanzioni appropriate e
previsione di procedure formali e informali di denuncia [79]. Se, pertanto, si
interpretassero i comportamenti datoriali alla luce della nozione di molestie
sessuali adottata in sede comunitaria, la quale ricomprende la molestia
ambientale (cioè l’instaurazione, nell’ambiente di lavoro, di un clima
intimidatorio, ostile o umiliante), si coglierebbe il nesso tra i singoli
episodi, ravvisando un filo conduttore unico[80].
Nel caso di molestie sessuali, determinanti le dimissioni per giusta
causa della lavoratrice, a quest’ultima vanno riconosciuti il danno
esistenziale e quello morale extracontrattuale per atti di libidine molesta
[81]; secondo altri quello biologico [82].
Pronunciandosi nell’ipotesi di licenziamento per giusta causa di
una lavoratrice a seguito di diffamazione a mezzo stampa del preposto,che lede
il rapporto di fiducia con l’azienda, non essendo state dimostrate le accuse
di mobbing [83], la Corte di Cassazione,ha enunciato un interessante principio
secondo cui le molestie sessuali, poste in essere sia dal datore di lavoro sia
dai suoi stretti collaboratori, nei confronti dei lavoratori soggetti al
rispettivo potere gerarchico costituiscono uno dei comportamenti più
detestabili fra quelli che possono ledere la personalità morale e, come
conseguenza, l'integrità psico-fisica dei prestatori d'opera subordinati, e,
come già riconosciuto dalla precedente giurisprudenza, fanno sorgere per il
datore di lavoro una vera e propria responsabilità contrattuale, essendo stato
sostenuto che l'obbligo previsto dalla disposizione contenuta nell'art. 2087
c.c. “non è limitato al rispetto della legislazione tipica della
prevenzione,ma – come si evince da una interpretazione della norma in aderenza
a principi costituzionali e comunitari – implica anche il divieto di qualsiasi
comportamento lesivo della integrità psico-fisica dei dipendenti, qualunque ne
siano la natura e l’oggetto e, quindi, anche nel caso in cui siano posti in
essere atti integranti molestie sessuali nei confronti dei lavoratori” [84].
3.4-DISCRIMINAZIONE
Si segnala un’interessante pronuncia su un comportamento
discriminatorio e antisindacale.
Una lavoratrice, componente della RSA, il giorno dopo aver affisso
un comunicato nella bacheca sindacale veniva aggredita dal dirigente aziendale
incaricato di gestire i rapporti collettivi e fatta oggetto di espressioni
ingiuriose a sfondo sessuale. Il sindacato proponeva ricorso ex art. 28 Stat.
Lav., ritenendo che tale comportamento fosse mirato ad ostacolare l’esercizio
dell’attività sindacale. Il Giudice del lavoro ha accolto il ricorso,
disponendo come misura risarcitoria l’affissione in bacheca del provvedimento
di condanna, ed una inibitoria consistente nella temporanea assegnazione del
dirigente colpevole ad altri incarichi,con ciò attuando una singolare tutela in
forma specifica[85].
3.5-
LICENZIAMENTO
INGIURIOSO
Si è ritenuto offensivo il licenziamento che, per la forma o le
modalità con le quali sia stato adottato, per le conseguenze sociali o morali
che ne derivano, per le espressioni contenute o richiamate nell’atto di
recesso, sia lesivo della personalità morale del lavoratore. Tale licenziamento
obbliga il datore di lavoro al risarcimento del danno in base al combinato
disposto degli artt. 41 co. 2 Cost. e 2043 c.c., essendo ravvisabile un
danno-evento, derivante dalla semplice violazione della dignità umana e
direttamente risarcibile, prescindendo da una effettiva diminuzione patrimoniale
del soggetto leso o dall’esistenza di un danno morale, rilevante solo
nell’ipotesi di reato (2059 c.c.) [86].
SEZIONE III –
LA TECNICA RISARCITORIA.
1-RESPONSABILITA' CONTRATTUALE VERSUS
RESPONSABILITA' EXTRA-
CONTRATTUALE
La dottrina maggioritaria rinviene nell'art. 2087 c.c. il fondamento
giuridico della tutela contro il mobbing, considerando, conseguentemente, la
responsabilità del datore/mobber quale responsabilità contrattuale.
Quest’ultima consegue all’inosservanza di un obbligo del datore di
lavoro,previsto finanche dalla Costituzione come limite al diritto di libertà
di iniziativa privata nell'esercizio dell'impresa (art. 41, co. 1 e 2Cost.).
Tale limite si sostanzia nell'obbligo di non recare danno alla sicurezza, alla
libertà e alla dignità umana, e,posto in relazione agli artt. 32 co. 1 Cost. e
2087 c.c., nell'obbligo del datore di lavoro di adottare tutte le misure
necessarie a tutelare l'integrità psico-fisica del lavoratore. Una volta
dimostrata la sussistenza dell'inadempimento, non occorre, a norma dell'art.
1218 c.c., che il lavoratore dimostri, a differenza di quanto previsto
nell’ipotesi di responsabilità aquiliana, anche la sussistenza della colpa
del datore inadempiente [87].
Così intesa, dunque,la norma dell'art. 2087 c.c., appronta un
diaframma ben preciso fra gli obblighi contrattuali inerenti al sinallagma ed
ogni altra manifestazione di supremazia datoriale che a quel sinallagma non sia
funzionale. In tale contesto normativo, il fenomeno del mobbing verticale si
configura, allora, come obbligo del datore di lavoro di rispettare la personalità
del proprio dipendente evitando ogni comportamento che, pur formalmente
corretto, possa risolversi in una forma di pressione o di
"accerchiamento". In definitiva, si può affermare che nel rapporto
lavorativo è vietato ogni comportamento datoriale che realizzi una
compromissione della personalità del lavoratore [88].
Da segnalare, inoltre, chela giurisprudenza ritiene così generale
il principio espresso dall'art. 2087 c.c. da imporre al datore di lavoro un
comportamento attivo. Egli deve approntare le misure di sicurezza finalizzate a
tutelare l'integrità fisica del lavoratore e deve porre in essere tutti gli
accorgimenti necessari a tutelarne la personalità morale [89].
In tale contesto,addirittura, il datore di lavoro che sia a
conoscenza che un proprio dipendente realizzi nei confronti di un altro
dipendente comportamenti vessatori o finanche comportamenti riconducibili a
fattispecie delittuose di estrema gravità (molestie sessuali o atti di libidine
molesta) è tenuto a porre in essere,secondo il tradizionale criterio
"della massima sicurezza fattibile", quanto necessario per impedire il
reiterarsi del comportamento illecito [90], e risponde in solido con l’autore
dei fatti delittuosi ex art. 2049 c.c., ricorrendo una situazione di
occasionalità necessaria tra la posizione lavorativa attribuita all’autore
dei fatti delittuosi e il compimento dei medesimi [91].
Deve, peraltro, essere rilevato che parte della giurisprudenza ha
ritenuto che a carico del datore di lavoro si realizza un'ipotesi di
combinazione di responsabilità contrattuale, per il danno provocato alla
salute, e aquiliana per omessa vigilanza sui dipendenti, derivante
direttamente dall’art. 2087 c.c., oltre che dal combinato disposto degli artt.
32 Cost. e 2043 c.c.., fondanti un obbligo per il datore di lavoro di tutelare
il lavoratore non solo sotto il profilo antinfortunistico, ma anche sotto quello
psicofisico[92].
Invocare le due forme di responsabilità realizza, secondo i
sostenitori di questa teoria [93], una più efficace tutela del lavoratore,
intermini di prescrizione (dieci anni anziché cinque come previsto in caso di
responsabilità extracontrattuale)nonché di ripartizione dell'onere della
prova, dovendosi applicare il regime più favorevole, cioè quello connesso alla
responsabilità contrattuale [94]. Ove il
lavoratore promuova un’azione di risarcimento fondata sulla responsabilità
contrattuale, deve dimostrare il fatto lesivo, ossia l'inadempimento; il danno
in concreto ricevuto, nonché il nesso di causalità tra inadempimento e danno,
rimanendo esonerato dalla prova della sussistenza della colpa o del dolo del
datore di lavoro; prova richiesta, invece, ai fini della responsabilità
extracontrattuale [95].Spetterà, tuttavia, al datore, in tali frangenti
dimostrare di avere ottemperato all'obbligo di sicurezza posto a suo carico e
che l'inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ovvero
che il lavoratore ha concorso ad aggravare i danni non usando la normale
diligenza (art. 1227 co. 2 c.c.)[96].
Non vi è dubbio che il lavoratore è tenuto ad assolvere un onere
probatorio molto rilevante, quanto alla sussistenza del nesso di causalità fra
il danno patito, in sede psicofisica, e i
comportamenti persecutori che vengono imputati al datore di lavoro per la
propria azione o omissione. Innanzitutto, perché non è detto che nel caso in
cui le azioni mobbizzanti siano provate, possano concretamente rivestire
l'efficacia piena di condicio sine qua non, ovvero di causa esclusiva
dell'evento dannoso (stante la probabile e prevedibile "concausalità"
con aspetti fisio-patologici della vittima). In secondo luogo, non è
assolutamente certa la dimostrabilità delle condotte mobbizzanti laddove tale
risultato debba necessariamente raggiungersi a mezzo di prova per testi, specie
allorquando i testimoni individuati possano essere in qualsiasi forma
(spettatori o coautori) coinvolti nel mobbing lamentato.
Ove al contrario si invochi la responsabilità extracontrattuale, il lavoratore deve provare la condotta datoriale
che ha determinato il danno, il nesso causale e la colpevolezza dell'agente
[97].
In dottrina, si discute della cumulabilità, sempre a danno del
datore di lavoro,delle regole ricavabili dai due tipi di responsabilità,
rendendo al contempo più ampio il danno e meno rilevante l'elemento psicologico
[98].
Anche quest'ultimo argomento rafforza la tesi di quanti sostengono
che sia preferibile un unico inquadramento della responsabilità e del danno
sotto la più stringente e comprensibile qualificazione contrattuale,
considerato inoltre che la peculiarità della disciplina lavoristica, sotto il
doppio profilo della tassatività ed inderogabilità, consente probabilmente di
argomentare l’inammissibilità del concorso [99].
Secondo quanto disposto invia generale dall'art. 1225 c.c., anche la
responsabilità contrattuale del datore di lavoro è limitata, quanto al danno
risarcibile, ai soli danni prevedibili.
La giurisprudenza, in particolare, ha già avuto modo di chiarire
che la responsabilità diretta del datore per la lesione alla salute del
lavoratore, secondo quanto disposto dall’art. 2087 c.c., è esclusa quando
sono eccezionali, inevitabili ed assolutamente imprevedibili le conseguenze che
in concreto scaturiscono dalla condotta tenuta in azienda. Infatti, per
accertare se una condotta umana sia causa di un determinato evento, è
necessario stabilire un confronto tra le conseguenze che, secondo un giudizio di
probabilità ex ante, essa era idonea
a provocare e le conseguenze in realtà verificatesi, le quali, ove non
prevedibili e inevitabili, escludono il rapporto eziologico tra il comportamento
umano e l'evento, sicché, per la riconducibilità dell'evento ad un determinato
comportamento, non è sufficiente che tra gli stessi sussista un rapporto
diconseguenza, occorrendo invece che tale rapporto integri gli estremi di una
sequenza costante, secondo un calcolo d regolarità statistica, per cui l'evento
appaia come una conseguenza normale dell'antecedente [100].
Da questo punto di vista, latutela accordata al lavoratore potrebbe
sembrare limitativa inconfronto a quella garantita, invocandosi la responsabilità
aquiliana, in relazione alla quale tale nesso eziologico non presenta la stessa
pregnanza.
D'altra parte, viene correttamente ricordato che il limite della
prevedibilità non è operante nel caso in cui l'inadempimento del datore ia
accompagnato da dolo e, quindi, che è possibileri conoscere la responsabilità
del datore sia nell'ipotesi in cui la lesione procurata al lavoratore è
ascrivibile ad unacondotta propria del datore, sia quando la lesione è
conseguenza di una consapevole omissione del suo dovere di protezione.
Intanto, la sempre maggiore consapevolezza e conoscenza del fenomeno
mobbing e la sensibilizzazione rispetto alle lesioni prodotte sulla persona
sottoposta a vessazioni nei luoghi di lavoro, riducono di fatto in modo
significativo il margine di operatività dei limiti stabiliti dall'art. 1225 c.c..
Peraltro siffatti limiti di prevedibilità e prevenibilità della condotta
lesiva del singolo mobber non sembrano seriamente invocabili, quanto meno
nei casi di mobbing orizzontale. Infatti, la prima pronuncia che ha sanzionato
il comportamento aggressivo tenuto da un superiore gerarchico nei confronti di
un dipendente [101] ha fatto proprio questo orientamento, abbandonando ogni
diffidenza circa la tutela della salute psichica, colpita nell'ambito del
rapporto di lavoro.Secondo tale sentenza, non è più consentito negare che il
sorgere di patologie, a seguito di continui e reiterati atti perturbanti, che
giungono a realizzare vessazioni nei riguardi del lavoratore, lungi dal
rappresentare un esito eccezionale ed inaspettato, costituisce la
"normale", dunque prevedibile,conseguenza di tali condotte [102].
Di seguito, una importante pronuncia della Corte di Cassazione ha
chiarito che il contenuto dell'obbligo ex art. 2087 c.c.: "non può
ritenersi limitato al rispetto della legislazione tipica della prevenzione,
riguardando altresì il divieto, per il datore di lavoro, di porre in essere,
nell'ambito aziendale, comportamenti che siano lesivi del diritto all'integrità
psicofisica del lavoratore"[103].
Per completezza, bisogna dare atto che la giurisprudenza
maggioritaria ritiene che sul datore di lavoro gravano sia il generale obbligo
del neminem laedere, espresso
dall'art. 2043 c.c., la cui violazione è fonte di responsabilità
extra-contrattuale, sia il più specifico obbligo di protezione dell'integrità
psico-fisica del lavoratore sancito dall'art. 2087 c.c., ad integrazione ex
lege delle obbligazioni nascenti dal contratto di lavoro, la cui violazione
è fonte di responsabilità contrattuale; sicché, il danno biologico - inteso
come danno all'integrità psicofisica della persona in sé considerato, a
prescindere da ogni possibile rilevanza o conseguenza patrimoniale della lesione
- può essere in astratto conseguente sia all'una che all'altra responsabilità
[104]. La riconduzione delle conseguenze risarcitorie all’una ovvero
all’altra tipologia di responsabilità determina, come già prima detto,
diversi regimi prescrizionali e probatori.
Sotto quest’ultimo profilo, diventa imprescindibile accertare se
il mobbing consegua alla violazione di un obbligo contrattuale ovvero a quello
del neminem laedere [105].
Rileva, a tal fine, il comportamento datoriale. Se, infatti, si
trasferisce senza motivazione tecnica, si demansiona, si esclude dal processo
produttivo o dall'accesso alla carriera si viola un obbligo di natura
squisitamente contrattuale, o meglio, si viola, il principio generale
dell'affidamento nell'esecuzione del contratto, sia pur esso un contratto di
lavoro.
Se invece, si verificano comportamenti al limite della legalità che
nulla hanno a che fare con obblighi imposti contrattualmente al datore di lavoro
o riconducibili a condotta propria dei dipendenti di pari grado che agiscono
autonomamente [ad es. isolamento del soggetto,atteggiamento ostile dei colleghi,
esclusione dalle piccole abitudini quotidiane (pausa caffè, saluto)], ci si è
chiesto se soccorra l'art. 2087 c.c. o non si debba invocare l'art.2043 c.c.
La disposizione contenuta nell’art. 2087 c.c., considerata norma
di chiusura, a compendiare tutta la normativa legislativa e contrattualistica
che impone misure di sicurezza dirette ad evitare ogni lesione all'integrità
fisica del lavoratore, é stata, ormai per consolidata giurisprudenza, di merito
e di legittimità,interpretata nel senso più ampio che la lettura consente. Ne
consegue che la responsabilità extracontrattuale, alla luce dei principi di
correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e1375 c.c.,
può concorrere con quella contrattuale ex art.2087 c.c., qualora la
condotta violi diritti fondamentali del lavoratore e l'azione si attui mediante
il rapporto di lavoro e indipendenza dello stesso; a fronte di una condotta
plurioffensiva è in potere del
soggetto danneggiato di avvalersi, alternativamente, dell'una o dell'altra
azione predisposta dalla legge [106].
Il principio che sembra ora applicato in materia di mobbing dalla
Suprema Corte con riferimento all’onus probandi è quello di una
rigorosa certificabilità e dimostrabilità del nesso causale [107], sempre più
difficile specie laddove il lavoratore vittima si trovi a lamentare danni
derivatigli da una serie di comportamenti di ridotte dimensioni spazio-temporali
se presi ciascuno singolarmente, ma assai rilevanti se visti, nell'ottica di una
continuità e forse di una "programmaticità" in serie degli stessi,
perciò stesso idonei a rivestire le caratteristiche di un'unica ripetuta
condotta mobbizzante.
2 – IL
DANNO
RISARCIBILE: IL CONFINE
MOBILE DELLA TUTELA
Nella categoria del danno alla persona rientrano, in generale, tutti
i danni originati da una lesione dell'integrità psico-fisica e che, almeno
potenzialmente, ostacolino le attività realizzatrici della persona umana. Il
diritto al risarcimento del danno alla persona così come affermato dalla stessa
Corte Costituzionale trova fondamento nell'art. 2 Cost. [108].
All'interno di questa categoria vi sono due grandi insiemi,
individuati in base alle conseguenze prodotte dalle lesioni [109].
2.1 – IL
DANNO
PATRIMONIALE
Un primo insieme riguarda i danni patrimoniali,ossia quelli
che incidono sul reddito del soggetto, e comprende il danno emergente ed
il lucro cessante.
Il danno emergente consiste in una diminuzione del patrimonio relativa a beni o
situazioni di vantaggio di cui il soggetto era titolare precedentemente al
verificarsi dell'evento lesivo conseguente al fatto illecito.
Il lucro cessante, invece, va inteso quale accrescimento patrimoniale in concreto
pregiudicato o impedito dal fatto illecito [110].
2.2 – IL DANNO NON PATRIMONIALE O
MORALE EX ART. 2059 c.c.
Il secondo insieme, per certi aspetti più complesso, riguarda i danni
non patrimoniali e comprende tutti gli ingiusti turbamenti dello stato
d'animo o gli squilibri o le riduzioni delle capacità intellettive della
vittima.
L'art. 2059 c.c. stabilisce che il danno non patrimoniale deve
essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge. Esso si sostanzia nel
transeunte turbamento psicologico, nelle sofferenze spirituali, nei turbamenti
dello stato d'animo, danno-conseguenza della lesione sofferta dal soggetto
offeso.
Orbene, intorno a questa lapidaria disposizione codicistica, si è
sviluppato un acceso dibattito ed è intervenuta più volta la Corte
Costituzionale, chiamata più volte a valutare se l'art. 2059c.c. violasse gli
artt. 3 e 24 Cost. nella parte in cui, in correlazione con quanto disposto
dall'art. 185 c.p., limita la risarcibilità dei danni non patrimoniali a quelli
derivanti da fatti illeciti costituenti reato. Nello statuire che la norma non
infrange la Costituzione, la Corte dichiara che le limitazioni poste dall'art.
2059 c.c. rientrano nella discrezionalità del legislatore. Le argomentazioni
della Corte Costituzionale vengono messe in discussione oltre che dalla dottrina
anche dalla Cassazione [111], che, dopo aver stabilito la natura non
patrimoniale del danno biologico, esclude in material'applicabilità dell'art.
2059 c.c. (da riferire soltanto al danno morale) e fa applicazione dell'art.
2043 che, nel riferirsi al danno ingiusto, viene a ricomprendere sia l'ipotesi
del danno patrimoniale, sia quella del danno non patrimoniale. Il fondamento di
questa opzione interpretativa, è da rintracciare nel combinato disposto degli
artt. 32 Cost. e 2043 c.c. che ha permesso di affermare che, dovendosi
certamente ricomprendere il diritto alla salute tra le posizioni subiettive
tutelate dalla Costituzione, non sembra dubbia la sussistenza dell'illecito, con
conseguente obbligo della riparazione, in caso di violazione del diritto stesso.
Nell'ambito del diritto del lavoro, il risarcimento del danno
genericamente morale, nel senso di non patrimoniale, è stato accordato in
connessione diretta con fenomeni ricondotti esplicitamente alla figura del
mobbing soltanto di recente, a seguito della emersione del nuovo fenomeno
attraverso la doppia pronuncia del Tribunale di Torino[112].
In realtà, anche prima di questa pronuncia, la giurisprudenza,
riconoscendo in capo al datore di lavoro che aveva abusato del potere di
effettuare controlli sulla malattia del lavoratore, il reato di lesioni
personali, aveva accordato la tutela ex art. 2059 c.c. [113]. Anche nel caso di
demansionamento, superando i limiti dell'art. 2059 c.c.,viene riconosciuta la
risarcibilità del danno morale connesso alla violazione del diritto del
lavoratore a non subire modificazioni in pejus delle proprie mansioni, in
quanto la dequalificazione comporta comunque e nella minore delle ipotesi, la
lesione di un interesse puramente morale del lavoratore, dedotto in contratto ai
sensidegli artt. 1374 e 2103 c.c. [114]. Ancora in tema di dequalificazione, va
segnalata la rilevanza assunta dai "motivi abbietti" (nel caso di una
lottizzazione partitica), al fine di prospettare la lesione della dignità e
libertà del lavoratore [115]. Il danno morale è altresì risarcibile nelle
ipotesi di responsabilità del datore nella determinazione dell’infortunio sul
lavoro [116].
Il risarcimento del danno morale è stato ovviamente riconosciuto
anche per la particolare ipotesi delle molestie sessuali [117].
2.3 - IL
DANNO
BIOLOGICO
Questa tipologia di danno consiste nella menomazione dell'integrità
psico-fisica della persona in quanto tale e ricorre allorché il comportamento
illecito modifichi in senso peggiorativo il modo di essere del soggetto,
arrecando molteplici riflessi pregiudizievoli riguardo alle sue funzioni
naturali. E' ormai dato acquisito in giurisprudenza che il risarcimento del
danno biologico prescinde da ogni riferimento all'attitudine del soggetto a
produrre reddito, in quanto "la menomazione dell'integrità psico-fisica
del soggetto costituisce quindi danno integralmente risarcibile di perse
stesso”. L'autonomia del danno biologico rispetto alle altre eventuali
conseguenze dannose ed il principio costituzionale della sua integrale e non
limitabile risarcibilità, determinano l'impossibilità di considerare
esauriente non soltanto una tutela risarcitoria limitata alle perdite o
riduzionidel reddito, effettive o potenziali, conseguenti alla menomazione
dell'integrità psico-fisica, ma anche una tutela risarcitoria che prenda in
considerazione soltanto quanto riguarda l'attitudine a svolgere attività
produttive di reddito[118].
Il danno biologico si caratterizza, altresì, per la sua duplice
dimensione: dal punto di vista "statico",
rappresenta la diretta diminuzione del benessere e della integrità
psico-fisica, a prescindere da qualsiasi ulteriore "ricaduta" negativa
sulla vita del soggetto leso; sotto il profilo "dinamico",
ricomprende anche le conseguenze negative che la lesione porta alle attività
della vita quotidiana, attraverso le quali, in concreto, si manifesta
l'efficienza psico-fisica del soggetto danneggiato[119].
2.4 – IL
DANNO
BIOLOGICO DA MOBBING: IL
DANNO PSICHICO
Gli effetti pregiudizievoli del mobbing sulla salute della vittima,
riguardano soprattutto il piano psichico e psicosomatico del soggetto. La
rilevanza giuridica della componente psichica dell'integrità personale è già
presente nella definizione di danno biologico data da Corte Cost. n. 184/1986
laddove si parla di "menomazione dell'integrità psicofisica
dell'offeso": in tale sintetica espressione deve leggersi il riconoscimento
di entrambe le componenti del bene salute, quella fisica e quella psichica. La
lesione psichica, dunque, ha una sua autonoma rilevanza; essa rappresenta una
delle forme in cui può manifestarsi il danno biologico.
Come avviene per la lesione fisica, anche ai fini del riconoscimento
del danno biologico di natura psichica è dunque necessaria la prova della
effettiva menomazione della salute, dell'insorgere di una patologia, ossia il
concreto peggioramento del modo di essere della persona a causa di un disturbo
psichico, determinato da una lesione psichica,cioè da un'ingiusta turbativa del
suo equilibrio psichico[120].
Appare evidente come si possano, in concreto, presentare difficoltà
nella individuazione del danno psichico ovvero di quello morale. Si tenga
presente sul punto che il danno psichico, come "specie" del danno
biologico richiede, ai fini della sua configurabilità, la sussistenza in
concreto non di una mera sofferenza o turbamento, ma di una vera patologia e
dunque di una lesione alla salute.
2.5 – IL
DANNO
ESISTENZIALE: LA TUTELA
DELLA PERSONA OLTRE IL DANNO MORALE E IL
DANNO BIOLOGICO
La tutela apprestata col risarcimento del danno non patrimoniale, e
cioè di quello morale e di quello biologico, lascia però un vuoto di tutela,
una sorta di "zona d'ombra"; l'art. 2059 c.c. non risulta,infatti, la
norma più adatta a propiziare un'estensione dell'area di tutela della persona
per lesioni a carattere non patrimoniale, almeno fino a quando resterà
dominante l'interpretazione tradizionale che vuole quale presupposto
indefettibile della risarcibilità del danno morale, la rilevanza penale della
condotta dell'agente [121]. D'altronde, le più recenti indicazioni normative e
giurisprudenziali sul danno biologico, escludono ogni possibilità di
ampliamento delle maglie di questa figura oltre i limiti della lesione alla
salute, intesa come menomazione psicofisica in senso stretto, medicalmente
accertata.
Proprio dall'esperienza maturata in tema di danno biologico e per
colmare la "lacuna" d tutela della persona, presente nell'ordinamento,
la dottrina più recente, seguita anche dalla giurisprudenza più attenta, ha
elaborato la categoria del danno
esistenziale, che consiste nella modificazione peggiorativa dell'insieme
delle attività realizzatrici della persona, nell'alterazione di quell'universo
di azioni, consuetudini, affezioni, attraverso cui l'individuo costruisce la
propria identità, la propria esistenza[122].
I fautori di questa nuova figura di danno intendono dare con essa
una risposta risarcitoria e, dunque, una tutela a "quel sommerso di mali
ingiusti, sofferenze ignote all'ufficialità della responsabilità civile che
aspetta di entrare nelle aule e finora esclusi dall'ambito di tutela apprestata
dal danno morale e dal danno biologico”[123].
La tesi della risarcibilità del danno esistenziale affonda
certamente le sue radici nella giurisprudenza in tema di danno biologico: con il
danno esistenziale si vuol espandere ad ogni aspetto dell'esistenza quello che
è stato fatto per la salute, attraverso l'elaborazione della categoria del
danno biologico. Al pari di questo, il danno esistenziale è sicuramente
qualificabile come di natura non patrimoniale.
Esso, inoltre, viene a colmare lo spazio rimasto ancora aperto tra
danno patrimoniale e non, risarcibile quest’ultimo a seguito della creazione
del danno biologico. Infatti, Corte Cost. n. 184/1986 citata, ha dichiarato che
l'art. 2043 c.c., correlato all'art. 32 Cost., va necessariamente esteso fino a
ricomprendere il risarcimento, non soltanto dei danni in senso stretto
patrimoniali, ma di tutti i danni che almeno potenzialmente ostacolano le
attività realizzatrici della persona umana, in considerazione del primario
rango costituzionale del diritto alla salute. Il danno esistenziale intende
offrire tutela e protezione a tutte le ipotesi in cui la persona sia offesa in
relazione ad un altro diritto di rango costituzionale, riconosciuto alla
persona.
Il danno esistenziale si profila come una vera e propria nozione di
"chiusura", ricomprendente in sé la tutela risarcitoria di tutti i
diritti costituzionalmente garantiti, diversi dal diritto alla salute
indipendentemente dalle ricadute patrimoniali che il soggetto possa lamentare.
Risulta evidente, infatti,che la lesione subita dal lavoratore
mobbizzato non potrà ricevere piena tutela, per quanto attiene al danno non
patrimoniale, attraverso il risarcimento del danno morale e di quello biologico:
da un lato, non è infrequente che condotte pur offensive e non iure non
siano riconducibili, tuttavia, anche solo astrattamente, a fattispecie di reato
(come si richiede, invece, secondo la tradizionale interpretazione data
dell'art. 2059 c.c.); dall'altro,va osservato come non sempre, fortunatamente,
in chi subisce condotte vessatorie insorge una vera e propria
malattia,presupposto necessario, per il risarcimento del danno biologico [124].
Nonostante la difficoltà concreta di rintracciare gli elementi
necessari per la risarcibilità, non si può negare che la persona ha subito un
pregiudizio ingiusto, una lesione ad un bene primario dell'esistenza, che
richiede una riparazione [125].
La figura del danno esistenziale, pertanto, utilizzando il combinato
disposto degli arte. 2043 ecc. e 2 e ss. Cost., garantisce il risarcimento non
solo dei danni in senso stretto patrimoniali ma di tutti i danni che
potenzialmente ostacolano le attività realizzatrici della persona umana [126].
Poiché le norme costituzionali attributive dei diritti fondamentali della
persona, sono pienamente e direttamente operanti anche nei rapporti
tra privati (c.d. drittwirkung), non è ipotizzabile limite alcuno
alla risarcibilità della correlativa lesione ex art. 2043 c.c. [127].
Il riconoscimento del danno esistenziale è stato consacrato dalla
Cassazione che ha disposto il risarcimento in un caso di mancata concessione di
ferie e di riposi ai dipendenti di un'azienda di trasporti [128]. La Corte,
nella fattispecie, ha stabilito che il mancato godimento delle ferie "può
consistere nella lesione dell'integrità psico-fisica, cioè nel danno alla
salute o danno biologico in senso stretto, oppure in quello che più
genericamente si designa come "danno esistenziale", alfine di coprire
tutte le compromissioni delle attività realizzatrici della persona umana (ad
es. impedimenti alla serenità familiare, al godimento di un ambiente salubre e
di una situazione di benessere, al sereno svolgimento della propria vita
lavorativa)".
La S.C. ha distinto tra" lesione dell'integrità fisica o
psichica", intesa come patologia oggettiva, che si accerta secondo
precisi parametri medico-legali, e "pregiudizio esistenziale" che
senza ridursi al mero patema d'animo interno, richiama tuttavia disagi e
turbamenti di tipo soggettivo. Ha affermato quindi, che tale distinzione
"non vale ad escludere il c.d. danno esistenziale dall'ambito dei diritti
inviolabili, poiché non è solo il bene alla salute a ricevere una
consacrazione costituzionale sulla base dell'art. 32 Cost., ma anche il libero
dispiegarsi delle attività dell'uomo nell'ambito della famiglia o di altra
comunità, che riceve considerazione costituzionale ai sensi degli artt. 2
e 29 Cost.; pertanto, tanto i pregiudizi alla salute, quanto quelli alla
dimensione esistenziale, sicuramente di natura non patrimoniale , non possono
essere lasciati privi di tutela risarcitoria, sulla scorta di una lettura
costituzionalmente orientata al sistema della responsabilità civile” [129].
Nel passaggio dal danno biologico al danno esistenziale, bisogna però
rilevare che secondo parte della dottrina [130], il ricorso al danno in
re ipsa deve essere inteso come strumento tecnico utile a sganciare il
discorso dalle "strettoie patrimonialistiche" e non come strumento per
favorire una risarcibilità automatica. Ogni opzione a favore della risarcibilità
automatica del c.d. danno minaccia, più o meno recisamente, sostanziali
snaturamenti dell'istituto in questione, proprio perché risulta
"calpestato" il cardine intorno al quale ruota l'intero sistema dei
fatti illeciti, le cui forme rimediali sono destinate a non poter operare se non
in funzione di neutralizzazione delle perdite sofferte concretamente dalla
vittima [131].
Per completezza, si deve aggiungere che in dottrina si registrano
posizioni molto critiche sull’opportunità del ricorso alla categoria
giuridica del danno esistenziale, sull’assunto che essa nata dalla c.d. crisi
della danno alla persona e finalizzata ad aggirare gli angusti limiti
dell’art. 2059 c.c., potrebbe, in realtà condurre, ad una proliferazione
delle domande di risarcimento[132]. Nel nostro ordinamento, il sistema
risarcitoria attuale del danno alla persona sub specie di danno
patrimoniale ha oggi raggiunto un grado di elaborazione tale da consentirgli di
assicurare un’effettiva risposta alle esigenze di giustizia sostanziale; in
questi casi, pertanto, attese le contraddizioni insite nella costruzione del
danno esistenziale occorrerebbe, secondo tale impostazione, riscoprire, per così
dire, il danno patrimoniale onde evitare ipotesi di concessione di risarcimenti
eccessivi per casi di scarsa rilevanza.
In realtà, l’indagine condotta sul tipo di danno, si interseca
con quella condotta sulla norma invocabile a tutela del lavoratore. Sia in un
caso che nell’altro si è cercato di“allargare” le maglie dei costrutti
giuridici onde addivenire ad una maggiore risarcibilità del danno, anche,
pertanto, in quelle ipotesi non tipizzate e non fornite di offensività tale da
essere dall’ordinamento riconosciute e, in quanto tali, punite.
3- IL MOBBING COME TECNOPATIA NON
TABELLATA
Ulteriore forma di tutela in favore del lavoratore che abbia subito
mobbing, può realizzarsi con l’attrazione di quest’ultimo nella sfera delle
tecnopatie non tabellate. Già prima dell’intervento adesivo a tale soluzione
da parte dell’INAIL, si era auspicato, de
iure condendo, la ricomprensione del mobbing tra le malattie professionali
[133],invocandosi, da un lato, le conoscenze acquisite, nel corso dell'ultimo
decennio, dalla medicina legale e, dall’altro,gli orientamenti più recenti
della Corte Costituzionale, giacché nel mobbing propriamente inteso,
sussisterebbe quella violazione degli interessi tutelati dagli artt. 2087 e
2043cc, in collegamento con gli artt. 2, 3, 4, 32, 35, 37 e 41 Cost.[134].
Ovviamente, ai fini della classificazione del fenomeno come
tecnopatia, dovranno ricorrere i requisiti specificatamente indicati negli arte.
2 e 3 DPR n.1124/1965 [135].
In primo luogo, deve ricorrere l'attinenza causale dell'ambiente
lavorativo (causa o circostanza concomitante).
In secondo luogo, "le lesioni da mobbing" devono essere
suscettibili di specifica valutazione medico-legale, secondo i noti criteri che
sostanziano il rapporto di causa-effetto (efficienza lesiva, criterio
cronologico, criterio topografico, continuità fenomenologia, esclusione di
altre cause).
Ove la patologia sofferta dal mobbizzato risultasse diretta
conseguenza dei comportamenti persecutori subiti sul lavoro, il mobbing potrebbe
ottenere la qualificazione di malattia professionale non tabellata e, in tale
veste, risultare indennizzabile. D'altra parte, non potrà essere seriamente
opposto neppure il diritto di rivalsa dell'INAIL nei confronti del datore di
lavoro, responsabile dell'evento lesivo, stante il collegamento del mobbing con
l'attività lavorativa, sia sotto il profilo cronologico sia sotto quello
topografico, una volta che siano accertate sussistenti le condizioni richiamate,
in caso di mobbing sia verticale (agire intenzionale) che orizzontale.
A tale opzione interpretativa ha recentemente aderito l'INAIL, che
ha accolto per la prima volta la richiesta di indennizzo per "sindrome da
mobbing"(malattia professionale non tabellata) proveniente da un dipendente
di un'azienda privata, posizione poi confermata con delibera del C.di A. 26
luglio 2001.
Si è, quindi, raggiunta
una terza ed ultima conclusione
L’analisi dei riferimenti normativi richiamabili nonché delle
tecniche di tutela invocabili in caso di mobbing conduce ad una singolare
conclusione e cioè l’impossibilità di accordare prevalenza all’una
piuttosto che all’altra delle varie soluzioni prospettate, tutte astrattamente
percorribili, rimettendosi al lavoratore la scelta della norma da invocare e
della tutela da reclamare, con l’assunzione, in base alla scelta fatta, delle
conseguenze che ne derivano in termini di onere probatorio e di soddisfazione (id
est risarcimento) conseguibile; l’uno e l’altro rimessi verosimilmente
alla scelta del difensore, onerato di una preparazione in materia che consenta
la scelta più opportuna in relazione alla specificità della fattispecie
affidata al suo patrocinio.
Febbraio 2004
Prof. Domenico Garofalo
Associato di diritto del lavoro nell'Un. di Bari
Note
[*] Testo rielaborato
della relazione presentata al convegno sul “mobbing” tenutosi a Cosenza il
12/04/2003 ed organizzato dalla locale sezione del Centro Studi “Domenico
Napoletano”. Sono state aggiunte le note.
[1] V. la Carta dei diritti delle lavoratrici e dei lavoratori, ad
iniziativa di AMATO – TREU, che all’art. 17 prevede l’estensione ai
lavoratori autonomi della tutela contro i comportamenti persecutori; per un
commento v. ALLEVA – NACCARI, “Nota di commento alla proposta di “Carta
dei diritti delle lavoratrici e dei lavoratori”, www.cgil.it”.
[2] CARINCI F., “Il mobbing: un fantasma si aggira per
le aule giudiziarie”, in LG, 2003, 1097 ss.; DEL PUNTA, “Il
mobbing: l’illecito e il danno”, LD, 2003, 3, 539 ss.
[3] Per una ricostruzione dell’eziologia del fenomeno mobbing v.
anche Corte Cost. 19 dicembre 2003 n. 359, http://www.unicz.it/lavoro/COST359(03).htm;
si tratta della pronunzia dichiarativa di illegittimità costituzionale della
nota legge Regione Lazio 11 luglio 2002 n. 16, contenente disposizioni per
prevenire e contrastare il mobbing nei luoghi di lavoro.
[4] Per un inquadramento teorico del tema dei limiti al
licenziamento, v. Napoli, "La stabilità reale del rapporto di lavoro",
Milano, 1980, 15 ss.
[5] V. DE LUCA TAMAJO, "Garantismo "e "controllo
sindacale" negli sviluppi recenti della legislazione del lavoro, in
CESSARI-DE LUCA TAMAJO, "Dal
garantismo al controllo", Milano, 1987, 37 ss.
[6] DEL PUNTA "L'abuso
nel diritto del lavoro" in Diritto Privato, III, L'abuso del diritto,
Padova, Cedam, 1997, 403 ss.
[7] Così SALVI, "Abuso del diritto", I, Diritto
civile, EncGTrecc, vol. I., Roma, 1988, 1 ss.; nello stesso senso, CARINCI F.,
cit. 1098; in giurisprudenza, v. Trib. Milano 28 febbraio 2003, D&L, 2003,
655 ss.
[8] Così NATOLI, “Note preliminari ad una teoria dell’abuso
del diritto nell’ordinamento giuridico italiano”, in Diritti
fondamentali e categorie generali”, Milano, 1993, 511 ss.
[9] DEL PUNTA "L'abuso
nel diritto del lavoro" cit.
[10] In realtà nell’esperienza romanistica non si concepiva che
si potesse ritenere compiuto contro il diritto un atto che era in facoltà del
soggetto di compiere. Veniva affermato decisamente che :” nullus videtur dolo facere qui iure suo utitur”.
[11] V. MESSINETTI, Abuso del diritto, (voce) Enciclopedia
del diritto, Aggiornamento, vol. II, Giuffrè, 1998, 1 ss.
[12] Per un inquadramento generale sul tema v. BUSNELLI, "Note
in tema di buona fede ed equità", RDC, 2001, I, 537 ss. In
particolare, per le applicazioni nell'ambito del diritto del lavoro, v.
MONTUSCHI, " L'applicazione giurisprudenziale del principio di
correttezza e di buona fede nel rapporto di lavoro" DL, 1996, n. 1, 139
ss.; RESTELLI, "Motivazione dell'esercizio dello ius variandi e clausole
generali di correttezza e buona fede", RIDL, 2003, II, 40ss.; PERULLI,
"La buona fede nel diritto del lavoro",
RGL, 2002, I, 3 ss.
[13] RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milano,
1969.
[14] NATOLI, "L'attuazione
del rapporto obbligatorio", in Messineo (diretto da), Manuale di
diritto civile e commerciale, I, Milano, 1974, 2 ss., e II, 1984, 80 ss.;
adesivamente MAZZOTTA, "La resistibile ascesa della parità di
trattamento nel rapporto di lavoro", FI, 1993, I, 1794.
[15] Sull'argomento v. CHESSA, "Bilanciamento ben temperato
o sindacato esterno di ragionevolezza? Note sui diritti inviolabili come
parametro del giudizio di costituzionalità", Gcost. , 1998, 3925 ss.
[16] Il riconoscimento dell'obbligo di buona fede nell'esercizio dei
poteri privati consente di concretizzare un'importante tutela di chi è
assoggettato a tali poteri. In particolare, l'obbligo è correlato ad una
pretesa qualificabile in termini di diritto soggettivo (con esclusione di ogni
riferimento alla figura dell'interesse legittimo). Può inoltre trarsi conferma
della competenza dell'autorità giudiziaria a giudicare dell'esercizio abusivo
dei poteri autoritari. Fermo, sempre, il più generale problema della
compatibilità dei poteri privati con il principio dell'uguaglianza reciproca.
Sul punto, v. BIANCA, "Le autorità private", Napoli, 1977, 46
ss.
[17] V. DI MAJO, "Delle obbligazioni in generale",
in Galgano (a cura di) Commentario del codice civile Scialoja - Branca, Bologna
- Roma, 1988, 336 ss.
[18] Sull'argomento, v. PERULLI, "La buona fede nel diritto
del lavoro", cit.
[19] Corte Cost. 9 marzo 1989 n. 103, RIDL, 1989, II, 389 ss, con
note di MARIANI e PERA. Con riferimento al principio di parità di trattamento,
la Corte riconosce che "sono tollerabili e possibili disparità e
differenziazioni di trattamento, sempre che siano giustificate e comunque
ragionevoli".
[20] In giurisprudenza, attingendo all'area pubblicistica, si è
fatto ricorso all'istituto dell'eccesso di potere per es. nel caso in cui si
deduca che la sanzione disciplinare è stata inflitta dall'imprenditore allo
scopo di raggiungere, in tal modo, un risultato che sarebbe stato impossibile o
disagevole realizzare per altra via, ovvero si prospettino ipotesi di
arbitrarietà o iniquità manifesta.
[21] Con riguardo al licenziamento, come è noto, la giurisprudenza
è giunta da tempo a enucleare una fattispecie di licenziamento
"ingiurioso", riscontrabile quando le modalità siano tali, anche in
relazione alla natura del rapporto, da offendere la reputazione morale o
professionale del dipendente; v. ex multis Trib. Milano 23 maggio 1995, OGL
1998, I, 709 ss.
[22] V. Trib. Bari, decreto del 4 giugno 2001 n. 1753/01 bis; nonchè
Trib. Bari 14 gennaio 2003 n. 3164, entrambi inediti.
[23] V. Cass. 4 marzo 993, n. 2595.”
[24] V. AAVV, Parità di trattamento, Diritto civile, EncGTrecc,
XXII, Roma, 1990.
[25] V. ad es. Cass. 17 maggio 1996 n. 4570, Gciv. 1996, I, 1889.
[26] Incisivamente, CARINCI F. cit. parla di “intenzionale abuso
del modulo relazionale da parte del superiore” (1098).
[27] Per la causalità del licenziamento, prima dell’entrata in
vigore della disciplina limitativa del 1966, è d’obbligo il rinvio alle
riflessioni di MANCINI, “Il recesso unilaterale e i rapporti di lavoro”,
II, “Il recesso straordinario. Il
negozio di recesso”, Milano, Giuffrè, 1965; ivi, il giurista
affermava che “Per aversi recesso straordinario non è sufficiente che il
potere sia concesso in vista di un certo motivo; occorre anche – ed è il
requisito più importante – che il rapporto tra motivo e potere sia tale che
l’atto intimato in assenza del primo o a cospetto di un motivo meno grave cada
per invalidità. Il motivo, insomma, o, meglio, quel motivo e quello solo, deve
essere fattispecie del potere” (p. 5).
[28] CESSARI, "Concezione
"causale" del controllo dei poteri dell'imprenditore", in
CESSARI-DE LUCA TAMAJO, cit, 105.
[29] CESSARI, cit.
[30] Si ponga mente a quanto si dice circa il potere disciplinare
che è una delle forme, forse la più pregnante, della superiorità datoriale:
" il riconoscimento del potere privato unilaterale di reagire alla
inosservanza degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro mediante la
irrogazione di misure punitive, può essere considerata un'anomalia sul piano
dei rapporti contrattuali, perchè, di solito, il potere disciplinare è tipico
delle organizzazioni autoritarie che si pongono nell'orbita del diritto
pubblico” (GHERA, "Diritto del
lavoro, Cacucci, 2002, 162 ss.).
[31] V. MONTUSCHI, "Problemi del danno alla persona nel
rapporto di lavoro", RIDL, 1994, I, 317-337. Ivi, l'A. afferma che
"la posizione soggettiva passiva descritta dall'art. 2087 c.c....,
compendia, ad un tempo, icasticamente l'obbligo dell'imprenditore e, dunque,
della stessa organizzazione del lavoro di rispettare il diritto del prestatore
alla conservazione della propria integrità psico-fisica”.
[32] V. VISCOMI, "Il mobbing: alcune questioni su
fattispecie ed effetti", LD, 2002, 45 ss.
[33] v. MENGONI, PROTO PISANI, ORSI BATTAGLINI, "L’influenza
del diritto del lavoro su diritto civile, diritto processuale civile, diritto
amministrativa", GDLRI, 1990, n. 45, 5 ss.
[34] RUDAN, “Il contratto di tirocinio”, Milano, Giuffrè,
1966, 470 ss.; NAPOLI, “Disciplina del mercato del lavoro ed esigenze
formative”, in RGL, 1997, I, 263 ss., spec. 270; GALANTINO, “Diritto
del lavoro”, Torino, Giappichelli, 1998, 101; GUARRIELLO, “Trasformazioni
organizzative e contratto di lavoro”, Napoli, Jovene, 2000, 216 ss.
[35] GUARRIELLO, cit., 299 ss.
[36] NAPOLI, cit., 270; ma va doverosamente segnalato che tale
teoria era stata già sostenuta, con riferimento alla contrattazione collettiva,
da RUDAN, cit. 470 ss.
[37] Sul punto v. Trib. Ravenna, 6/12/2001, RGL, 2003, II, 93 ss con
nota di VINCIERI, “violazione dei doveri di correttezza e buona fede
nell’esecuzione del contratto e risarcimento della perdita di chance”.
[38] Per una disamina generale v. "Mobbing o molestie: le
fattispecie", LG, (speciale mobbing), n. 4, 2003.
[39] EGE, “La valutazione peritale del danno da mobbing”,
Milano, 2002. Dello stesso A. “Dalle origini del mobbing alla valutazione
del danno”, LG, n. 4, 2003, 316 ss.
[40] Così GRAGNOLI, Soddisfazione professionale e promozione
delle libertà personali. I limiti ai poteri del datore di lavoro e la tutela
risarcitoria, Relazione al convegno organizzato dal Centro Studi
“Domenico Napoletano”, Cosenza - 12.4.2003.
[41] Così VISCOMI “Il mobbing: alcune questioni su fattispecie
ed effetti”, LD n. 1,2002, 45. Secondo l’A. è l’intenzionalità
offensiva della condotta e non soltanto la potenzialità lesiva della medesima a
configurare una fattispecie di mobbing.
[42] Così GRAGNOLI cit.
[43] Trib. Lecce (ord.) 31 agosto 2001.
[44] Trib. Roma, ord. 30 gennaio 2003,
www.unicz.it/lavoro/TRIBRM300103 htm.
[45] Trib. Como 27 settembre 2002, GL 2002, 50, 46.
[46] Cass. Sez. Lav. 16 giugno 2001, n. 8173, RIDL 2002, II, 154,
con nota di CALAFÀ, Tra mobbing e mero conflitto: un’ipotesi di legittima
reazione a un atteggiamento incivile del datore di lavoro.
[47] Una definizione teleologica delle molestie è rinvinibile negli
artt. 2 co. 3 del d. lgs 215 e 216/2003; in entrambi sono considerati
discriminazione “anche le molestie …aventi lo scopo o l’effetto di violare
la dignità di una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile,
degradante, umiliante e offensivo”.
[48] Trib. Como 22 maggio 2001, LG 2002, 73, con nota di EGE; Trib.
Como 22 febbraio 2003, MGL, 2003, 5, 328 ss.
[49] Trib. Torino 11 dicembre 1999, FI 2000, I, 1555 con nota di DE
ANGELIS “Interrogativi in tema di danno alla persona del lavoratore”
e RIDL, 2000, II, 102 ss., con nota di PERA, La responsabilità
dell’impresa per il danno psicologico subito dalla lavoratrice perseguitata
dal preposto (a proposito del c.d. mobbing)”.
[50] Cass. Sez. VI Pen. 12 marzo 2001, n. 10090, DPL, 2001, 2744 ss;
Trib. Reggio Calabria19 febbraio 2003, www.unicz.it/lavoro/TRIBRC190203.htm.
[51] Trib. Torino 1 agosto 2002, DPL 2002, 2735, con nota di RAUSEI,
Persecuzioni psicologiche e stress sul
lavoro: l’infarto come lesione da mobbing.
[52] Cass. Sez. Lav. 5 febbraio 2000, n. 1307, FI, 2000, 1554, con
nota di PERRINO.
[53] Cass. Sez. II Pen. 24
gennaio 2003, n. 3779, DPL 2003, 630.
[54] Trib. Torino 30 dicembre 1999, D&L 2000, 378; L.G., 2000,
832, con commento di NUNIN.
[55] GRAGNOLI, cit.
[56] Pret. Napoli 9 giugno 1994, D&L 1994, 977.
[57] Cfr. Cass. Sez. Lav. 26 maggio 1999, n. 5154; v. anche CACCAMO
e MOBIGLIA, Mobbing: tutela attuale e recenti prospettive, DPL, 2000, ins.
al n. 18.
[58] Cass. Sez. Lav. 19 gennaio 1999, n. 475, MGL 1999, 270, con
nota di RONDO, È illegittimo reiterare le
visite mediche di controllo sulla malattia già accertata. Tale sentenza
conferma, sul punto, quanto affermato dal Pretore di Lecce che a tal proposito
aveva parlato di “vero e proprio stillicidio di visite medico - fiscali di
controllo”. Il Pretore di Lecce, quindi, accertato sia il profilo causale (in
quanto l'Inps procede alle visite di controllo solo su impulso del datore di
lavoro) sia quello soggettivo (in quanto la società datrice di lavoro era
consapevole delle condizioni di salute della lavoratrice), ha ravvisato nella
condotta del datore di lavoro un abuso di potere, in violazione dei principi di
correttezza ex art. 1175 c.c. e della tutela della salute ex art. 2087 c.c.
Conseguentemente il Pretore, sul presupposto che gli obblighi di correttezza
integrano il contenuto del contratto e che il relativo inadempimento (di natura
dolosa) comporta la responsabilità del datore dei lavoro, ha ritenuto il datore
di lavoro medesimo responsabile di tutte le conseguenze dannose, pur non volute
o soggettivamente imprevedibili, derivanti dall'inadempimento ex art. 1225 c.c.
Il Pretore, infine, ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno
biologico.
[59] Pret. Milano 16 gennaio 1996, MGL 1996, 350, con nota di
CASTELVETRI.
[60] Pret. Milano 14 dicembre 1995, LG 1996, 385.
[61] Pret. Milano 20 giugno 1995, D&L, 1995, 945; v. anche Cass.
del 16/06/2001 n. 8173, www. unicz.it/lavoro/Cass8173(01).htm.
[62] Pret. Roma 17 aprile 1992, LPO 1992, 1172.
[63] Trib. Milano 16 dicembre 1995, RCDL 1996, 458.
[64] Cass. Sez. Lav. 14 novembre 2001, n. 14189; Cass. Sez. Lav. 23
ottobre 2001, n. 13033, D&L, 2001, 705; v. sullo stesso tema, Cass. Sez. Lav.
4 novembre 1990, LPO 1990, 2387, con nota di MEUCCI; Pret. Milano 8 aprile 1992,
D&L 1993, 658.
[65] Trib. Forlì 15 marzo 2001, RIDL 2001, II, 728, con nota di
Vincieri, e D&L 2001, 411, con nota di Greco, Danno esistenziale e risarcimento da mobbing.”
[66] Trib. Torino 10 agosto 2001.
[67] Trib. Treviso 13 ottobre 2000.
[68] Pret. Roma 15 maggio 1986, RIDL 1987, I,110; v. inoltre, Cass.
12 marzo 2003 n. 3972/1536, FA; TAR 2003, 870; Cass. 4 giugno 2003 n. 8904, GL,
2003, 27, 30ss.; Cass. 4 maggio 2003 n. 6714; Trib. Torino, 18 dicembre 2002, www.unicz/TRIBTO18122002.htm;
Cass. 14/05/12002, n. 6992 con nota di PAIANOTTI, RIDL, 2003, II, 326; Cass. 13
luglio 2002, n. 10203 con nota di Lovo, RIDL, 2003, II, 380 ss; Trib. Torino 10
aprile 2002 www.unicz.it/TRIBPISA100402.htm;
riguardo all’esclusione dell’invocabilità dell’art. 2103 c.c. contra Cass. 6 marzo 2003, n. 3362, DPL, 2003, 15, 57 ss.
[69] Cfr. MORONE, Alcune considerazioni sulla giurisprudenza in
tema di prova e di quantificazione del cosiddetto danno alla professionalità,
ADL 2000, 747. L’A. evidenzia che esistono due orientamenti; secondo il primo,
minoritario, il prestatore di lavoro deve fornire la prova dell’esistenza del
danno, in base all’art. 2697 c.c. (Cass. Sez. Lav. 11 agosto 1998, n. 7905;
Cass. Sez. Lav. 4 febbraio 1997, n. 1026; Cass. Sez. Lav. 18 aprile 1996, n.
3686); un secondo orientamento, maggioritario, afferma che il danno è in re
ipsa, e, come tale, non necessita di prova ex
multis: Cass. Sez. Lav. 14199/2001; Cass. Sez. Lav. 14189/2001; Cass. Sez.
Lav. 2 novembre 2001, n. 13580, D&L, 2001, 705; Cass. Sez. Lav. 13033/2001;
Cass. Sez. Lav. 9228/2001; Cass. Sez. Lav. 6 novembre 2000, n. 14443; Cass. Sez.
Lav. 18 ottobre 1999, n. 11727; Cass. Sez. Lav. 16 dicembre 1992, n. 13299;
Trib. Milano 4 maggio 2001; Trib. Treviso 13 ottobre 2000; Trib. Roma 4/4/2000:
Pret. Milano 21 gennaio 1992) In questo caso la dequalificazione, che occasioni
il mancato rispetto delle obbligazioni assunte (da eseguire secondo correttezza
e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c.) e quindi la violazione dell'art. 2103
c.c., determina un vulnus della dignità
e della personalità morale del lavoratore nonché del suo diritto alla
realizzazione delle proprie aspettative nell'ambito dell'attività lavorativa in
funzione delle quali ha instaurato un rapporto di lavoro. Tale vulnus
- immanente al danno da demansionamento, cioé a dire "in
re ipsa" e, come tale, non necessitante di prova da di pregiudizio
economico - occasiona responsabilità da inadempimento del debitore ex art. 1218
c.c., liquidabile dal giudice adito anche in via equitativa ex art. 1226 c.c.,
Cass. del 12 novembre 2002 n. 15868 DPL, 2003, 9, 632 ss. Per quanto riguarda la
professionalità in senso oggettivo (come perdita di chances) si sottolinea che l'affermazione di un valore superiore
della professionalità, direttamente collegato ad un diritto fondamentale del
lavoratore e costituente sostanzialmente un bene a carattere immateriale, in
qualche modo supera ed integra la precedente affermazione che la mortificazione
della professionalità del lavoratore potesse dar luogo a risarcimento solo ove
venisse fornita la prova dell'effettiva sussistenza di un danno patrimoniale (in
quest’ultimo senso v. Cass. 8 novembre 2003 n. 16792 GL, 2004, 1, 21. Va
invece dimostrato il concreto pregiudizio qualora si adduca addizionalmente una
lesione della professionalità in senso obiettivo, sciolta da ogni riferimento
alla dignità del lavoratore ed intesa nel senso di perdita di occasioni
concrete di progressione lavorativa (migliori occasioni di collocazione
lavorativa all'esterno e di avanzamento in carriera all'interno (Cass. Sez. Lav.
6 novembre 2000, n. 14443).
[70] Cass. Sez. Lav. 11 gennaio 1995 n. 276,
D&L 1995, 961.
[71] Per un’ipotesi di dipendente RAI, assunto per svolgere
mansioni di attore e inutilizzato per 16 anni, v. Cass. Sez. Lav. 2 gennaio
2002, n. 10, RIDL 2003, II, 58, con nota di QUARANTA, La dimensione equitativa della valutazione del danno da demansionamento;
vanno altresì citate le tre ordinanze rese nel 2003 dal Tribunale di Roma (20
febbraio; 3 giugno e 23 luglio) nella nota fattispecie del giornalista Santoro,
D&L, 2003, 678 ss.
[72] Trib. Milano 26 aprile 2000, D&L, 2000, II, 750, con nota
di PAVONE.
[73] Cass. Sez. Lav. 6 novembre 2000, n. 14443, in MGC, 2000, 2263.
[74] Cass. Sez. Lav. 7 luglio 2001, n. 9228, D&L, 2001, 999.
[75] Trib. Milano 30 maggio 1997, D&L 1997, 789; Pret. Milano 11
marzo 1996, D&L 1996, 677, Cass. Sez. Lav. 8835/1991, RIDL 1992, II, 954,
con nota FOCARETA; Trib. Bari, 19/03/2001 Trib. Bari (ord.) 21 novembre 2000 e
Trib. Bari (ord.) 29 settembre 2000, in Le Corti di Bari, Lecce e Potenza, 2001,
261 ss.
[76] Trib. Forlì 15 marzo 2001, RIDL 2001, II, 728, con nota di
VINCIERI, e D&L 2001, 411, con nota di GRECO.
[77] IZZI, Denuncia di mobbing
e licenziamento per giusta causa: chi la fa l’aspetti?, commento a Cass.
Sez. Lav. 143/2000, RIDL 2000, II, 776.
[78] PIZZOFERRATO, “Molestie sessuali sui luoghi di lavoro: verso
una tipizzazione della fattispecie giuridica e delle tecniche di tutela,
commento a Cass. Sez. Lav. 8 agosto 1997, n. 7380, RIDL 1998, II, 799, 803 ss.”
[79] V. la Risoluzione del Parlamento Europeo dell’11 giugno 1986,
sulla violenza contro le donne; la Risoluzione del Consiglio del 29 maggio 1990,
sulla tutela della dignità degli uomini e delle donne nel mondo del lavoro; la
Raccomandazione della Commissione del 27 novembre 1991; la Dichiarazione del
Consiglio del 19 dicembre 1991.
[80] Secondo PIZZOFERRATO, cit., “ l’interpretazione del diritto
interno deve avvenire alla luce della lettera e dello spirito delle norme
comunitarie, anche se contenute in raccomandazioni. …Se il fondamento lesivo
del comportamento molesto viene rinvenuto nel nostro ordinamento direttamente
nell’art. 41, comma secondo, Cost., dove si tutela la dignità della persona
dinanzi all’iniziativa economica privata, nulla impedisce che in tale
situazione antigiuridica si collochi una fattispecie dai contorni delineati
dall’ordinamento comunitario. …la raccomandazione della Commissione non solo
ha tracciato una fattispecie aperta e assai comprensiva, ma ha predisposto un
codice di condotta relativo ai comportamenti da adottare nella lotta contro le
molestie sessuali …Si individuano, inoltre, procedure informali e formali di
segnalazione del comportamento indesiderato …La Commissione formula agli Stati
membri l’invito ad attuare il codice di condotta nel settore pubblico e ad
incoraggiarne l’adozione nel settore privato (sebbene in tutti i contratti
collettivi di comparto del pubblico impiego privatizzato le molestie sessuali
siano state incluse espressamente fra i comportamenti sanzionabili
disciplinarmente, tuttavia in nessuno è stata data attuazione ai contenuti
della Raccomandazione CEE”.
[81] Trib. Pisa 7 ottobre 2001, DPL Oro 3/2002, 177.
[82] Del pari è stato riconosciuto il danno biologico per
l’insorta sindrome ansiosa depressiva reattiva, in favore di una lavoratrice
che aveva subito molestie sessuali da parte di un capo-turno ed era stata
adibita ad una postazione di lavoro isolata e di ridotte dimensioni; in questo
senso v. Pret. Milano 14 agosto 1995, D&L 1996, 680; Pret. Milano 14
agosto 1991, RIDL 1992, II, con nota di POSO; Trib. Torino 16 novembre 1999, LG
2000, 361 con nota di SANTORO.
[83] Cass. Sez. Lav. 8 gennaio 2000, n. 143, RIDL 2000, II, 764, con
note di D’APONTE, Molestie sessuali e licenziamento: è necessaria la prova
del c.d. mobbing?, e di IZZI, Denunzia
di mobbing e licenziamento per giusta causa: chi la fa l’aspetti?”.
[84] Cass. 17 luglio 1995, n. 776.
[85] Trib. Monza (decreto) 19 dicembre 2000, LG 2001, 975, con nota
di FERRANTE.
[86] Pret. Ferrara 25 novembre 1993, RIDL 1994, II, 555, con nota di
TULLINI, Del licenziamento, del danno
biologico e di altro, 562 ss.; In tema di licenziamento ingiurioso, v.
anche: Cass. Sez. Lav. 1 luglio 1997, n. 5850, GL 1997, 4, 18; Cass. Sez. Lav. 7
febbraio 1994, n. 1219, OGL 1994, 863.
[87] V. sul punto Cass. 5 febbraio 2002 n. 1307, I, 1570; Cass. 9 aprile 2003, GL 2003 n. 5539, 21, 12 ss.
[88] V. Trib. Pisa 3 ottobre 2001, www.unicz.it/lavoro.
[89] In ordine all’ampiezza dell’obbligo ex art. 2087 c.c., è
opinione di LAZZARI che secondo l’interpretazione datane in giurisprudenza e
in dottrina, alla luce dei principi sanciti negli artt. 32 e 41, comma 2, Cost.
e dei doveri di correttezza e buona fede, l’osservanza dell’art. 2087 c.c.
non si esaurisce nel rispetto degli obblighi tassativamente previsti per legge
in materia di sicurezza, ma impone al datore di lavoro anche l’adozione di
tutte le misure di ordine generale che risultino di volta in volta idonee a
garantire, secondo le “particolarità del lavoro, l’esperienza e la
tecnica”, l’integrità psico-fisica del lavoratore. Sicché, la sua natura
di norma generale si rivela particolarmente adatta a sanzionare comportamenti
materiali atipici, come quelli in cui spesso si concretizzano le pratiche di
mobbing (…) Il problema vero, dunque, è quello di dare un contenuto
all’obbligo di tutela dell’art. 2087 c.c. e di garantirne l’effettività,
anticipando quindi le garanzie e sostanzialmente le barriere che l’ordinamento
deve opporre alla lesione dei diritti fondamentali. (“Il mobbing fra norme
vigenti e prospettive di intervento legislativo, RGL 2001, I, 59, 62) Di
identico avviso è SMURAGLIA, che, dopo aver illustrato tutta una serie di
fattispecie nel contesto di una nuova e complessa visione dei diritti
fondamentali della persona che lavora, derivante da quanto sta emergendo dalla
realtà, afferma che, in tale prospettiva, si deve andare ben oltre la
riparazione ex post (che pure richiede il perfezionamento delle tecniche di
tutela), per concentrare ogni sforzo sulla prevenzione, responsabilizzando i
datori di lavoro in una rinnovata visione della portata dell’art. 2087 c.c.,
e, nello stesso tempo, investendo di nuovi compiti le rappresentanze dei
lavoratori ed i lavoratori stessi. [Diritti fondamentali della persona nel
rapporto di lavoro (Situazioni soggettive emergenti e nuove tecniche di tutela),
RGL 2000, I, 447 ss., spec. 454].
[90] V. Trib. Torino 16 novembre 1999, in. L.G., 2000, 361 ss. ; Trib. Forlì 15 marzo 2001, D&L 2001, 423.
[91] Così Trib. Milano 9 maggio 2003, D&L, 2003, 649 ss.
[92] V. PICCININNO, (Danno biologico, azioni di regresso e
surroga nell’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, DL 1995, 59)
il quale, benchè rilevi che la giurisprudenza della Corte di Cassazione è
"
…costante circa il concorso delle due azioni, quella contrattuale e quella
extracontrattuale; ed è sotto gli occhi di tutti la differenza che si connette
a queste diverse forme di responsabilità, in ordine al regime della
prescrizione e dell’onere della prova, afferma che tale concorso di azioni è
stato sottoposto ad una convincente revisione critica secondo la quale, in
materia di lavoro o in materia di trasporto di persone, il concorso di azioni è
possibile, ma soltanto laddove il contratto disponga del diritto alla salute e
non anche laddove il contratto, in qualche modo, si limiti ad implicare il
diritto alla salute per disporre relativamente ad oggetti diversi. Orbene è
possibile ritenere che il diritto alla salute, ove costituisca oggetto di
violazione, cioè di inadempimento, dia luogo all’azione contrattuale, ma
perché con contratto si disponga del diritto alla salute occorrerebbe che il
diritto fosse disponibile, il ché non è; pertanto in materia di diritto alla
salute è impossibile prefigurare un contratto che deduca a proprio oggetto il
diritto stesso; è, quindi, impossibile prefigurare un’azione contrattuale
residuando soltanto un’azione extracontrattuale.”.
[93] V. Cass. 17 luglio 1995, n. 7768, GI, 1996, I, 1110; Cass. 21
dicembre 1998, n. 12763, NGL, 1999, 187; Cass. 20 gennaio 2000, n. 602, RGC,
2000, voce Lavoro (rapporto di), n. 1121.
[94] V. Trib. Forlì, 15 marzo 2001, D.L., 2001, 477 ss.
[95] v. Corte d’appello Firenze 4 febbraio 2003, D&L, 2003,
354 ss.; Cass. 2753/2002, GL 2003, 15, 39 ss.; Cass. 5/2002 con nota di
SALVAGLI, RIDL, 2003, 735 ss.; Cass. 9856/2002, GL 2002, 34, 35 ss.; Trib.
Milano 20 maggio 2000 con commento di Nunin, LG 2001, 4, 367 ss.
[96] All’art. 1227 co. 2 c.c., CARINCI F., cit. 1099, riconduce
l’inerzia del lavoratore nel denunziare pratiche di mobbing, paventando
un’ipotesi di prescrizione del diritto al risarcimento.
[97] Sul punto v. RAUSEI, "Il mobbing", DPL, ORO, 2002, n.
3, 53 ss; in giurisprudenza v. Corte d’Appello Genova 19 settembre 2001, GL
2002, 15, 26.
[98] V. sul punto ZOPPOLI L., "Il danno biologico tra
principi costituzionali, rigidità civilistiche e tutela previdenziale, DRI,
2001, 389 ss.
[99] LASSANDARI, "L'alternativa fra fondamento contrattuale
o aquiliano della responsabilità e le sue ripercussioni", in
PEDRAZZOLI (a cura di), "Danno
biologico e oltre. La risarcibilità dei pregiudizi alla persona del lavoratore",
Giappichelli, Torino, 1995, 113 ss.
[100] V. Cass. 20 dicembre 1986, n. 7801, RIDL, 1987, II, 578; Trib.
Milano 9 maggio 2003, D&L, 2003, 649 ss.
[101] Trib. Torino, 16 novembre 1999, cit., nonchè, RIDL, 2000, II,
102.
[102] La Cassazione ha escluso la possibilità di limitare la
responsabilità del datore di lavoro per i danni fisici (sindrome depressiva e
successivo infarto), provocati con il suo comportamento al lavoratore, in
ragione della esistenza di una concausa rappresentata da una preesistente
patologia coronarica; la Corte ha affermato che una limitazione di responsabilità
può derivare solo dalla concorrenza di un altrui fatto colposo o doloso, ma non
dalla concorrenza, nella causazione dell’evento, di una precedente malattia o
di altro evento naturale ed imprevedibile (Cass. Sez. Lav. 5 novembre 1999, n.
12339, D&L, 2000, II, 205 ss.). La giurisprudenza di merito ha escluso che
il datore di lavoro possa essere, in tutto o parte, esonerato dalla
responsabilità per il danno biologico e morale sofferto dalla lavoratrice
molestata, in ragione della esistenza di una concausa del danno, rappresentata
dalla particolare fragilità personale della donna. Conclusione del tutto
corretta se si tiene conto, da un lato, del principio per cui il concorso di
cause, anche se indipendenti dall’azione o dall’omissione del colpevole, non
esclude il rapporto di causalità fra queste e l’evento dannoso, e,
dall’altro, della inoperatività della limitazione della responsabilità
contrattuale al solo danno prevedibile, ai sensi dell’art. 1225 c.c.,
allorquando l’inadempimento sia accompagnato da dolo (ovverosia da una
condotta intenzionalmente diretta a ledere la personalità del lavoratore). L’inoperatività
che potrà essere opposta al datore di lavoro in tutti i casi di mobbing che
siano ascrivibili ad una sua propria condotta o ad una sua consapevole e
volontaria omissione; inoperatività che non ci sarà nemmeno bisogno di
invocare nei casi – meno gravi e più ricorrenti – in cui alla persecuzione
sul luogo di lavoro faccia seguito, come conseguenza prevedibile secondo la
scienza medica e psichiatrica, una sindrome ansioso depressiva (Trib. Milano, 19
giugno 1993 e 21 aprile 1998, D&L, 1998, 957).
[103] V. Cass. 2 maggio 2000, n. 5491, L.G., 2000, 830 ss.,
con commento di NUNIN.
[104] V. Cass. 21 dicembre 1998, n. 12763, GCM, 1998, 2635.
[105] Sul punto v. MOTTOLA, "Mobbing e comportamento
antisindacale", Torino, Utet, 2003, 57 ss.
[106] Ex multis, v. Cass.
17 giugno 1995, n. 7768, GI, I, 1110; Cass. 6 marzo 1995, n. 2577; Cass. 5
ottobre 1994, n. 8090.
[107] V. Cass. 2 maggio 2000, n. 5491.
[108] V. Corte Cost. 6 maggio 1985, n. 132, G.C, 1985, 934.
[109] In generale sulla valutazione del danno "da
mobbing", v. EGE, "La
valutazione peritale del danno da mobbing", Milano, Giuffrè, 2002.
[110] Sui concetti di danno emergente e lucro cessante, v. TORRENTE
- SCHELESINGER, “Manuale di diritto privato”, Giuffrè, Milano, 1999,
431.
[111] V. Cass. 6 giugno 1981 n. 3675, FI 1981, I, 1884; Cass. 6
aprile 1983 n. 2369, GI, 1984, I, 1, 537.
[112] V. Trib. Torino 11 dicembre 1999, cit., e 30 dicembre 1999,
R.I.D.L., 2000, II, 378; sul punto v. AMATO-CASCIANO-LAZZERONI-LOFFREDO, "Il
Mobbing", Milano, Giuffrè, 2002, 114 ss.
[113] Cass. 19 gennaio 1999, n. 475, OGL, 1999, 295. Si richiama l'attenzione su Pret. Bologna 20 gennaio 1990, secondo la quale l'unica lettura corretta dell'art. 2059 cc è nel senso di ritenere che il "danno" di cui parla espressamente l'art. 41 co. 2 Cost. sia decisamente risarcibile perché la legge di base dell'ordinamento effettua inequivocabilmente la "determinazione" del relativo "caso" lesivo non patrimoniale.
[114] v. sul punto Cass. sez. lav. 22 febbraio 2003 n. 2763; Cass.
sez. Lav. 6 marzo 2003, n. 3362.
[115] Pertanto, "il danno arrecato al giornalista dequalificato
perché politicamente discriminato rileva sia come danno alla professionalità
che come danno alla dignità umana e alla libertà di pensiero dell'operatore
dell'informazione" in (Pret. Milano 15 maggio 1995, D&L, 1995, 943).
[116] Trib. Milano 14 marzo 2003, D&L, 2003, 674 ss.; Trib.
Parma 17 aprile 2003, ibidem 668 ss.; quest’ultima pronunzia si segnala
per la compiuta definizione di danno esistenziale.
[117] V. Trib. Milano 19 giugno 1993, D&L, 1994, 130; in modo
conforme Pret. Milano 14 luglio 1991, OGL, 1991, 888, in cui si dice "
che..la condotta posta in essere dal datore di lavoro, oltre che un
inadempimento contrattuale, integra anche un'ipotesi delittuosa, ed in
particolare il reato previsto e punito dall'art. 521 c.p., se non già quello
previsto e punito dagli artt. 56-519 c.p."
[118] V. Corte Cost. 27 dicembre 1991, n. 485, GI, 1992, I, 1, 794.
[119] V. Corte Cost. 14 luglio 1987, n. 184, FI, 1986, I, 2067.
[120] V. SMURAGLIA, “Diritti fondamentali della persona nel
rapporto di lavoro cit; ivi, l’A. afferma che l’ipotesi più complessa
… è quella della lesione dell’integrità psico-fisica sotto il profilo di
un danno psichico non inquadrabile immediatamente come una delle classiche
patologie mentali. Si tratta, cioè, di tutto quel complesso di turbe di
carattere nevrotico, di menomazioni a carattere più squisitamente psicologico,
che vanno al di là del disagio o del disturbo esistenziale, per sconfinare in
vere e proprie forme patologiche, ancorché non di tipo “tradizionale”.
Quanto al fatto che non si tratti di vere “malattie”, questo assunto deriva
da concezioni antiquate, secondo le quali la malattia mentale è solo quella
studiata e valutata dalla psichiatria, in qualche modo “misurabile” e
rientrante nelle definizioni classiche della Organizzazione mondiale della sanità.
In epoca più recente, gli studi più aggiornati hanno dimostrato che disturbi
psicologici possono assurgere a livello di vere e proprie situazioni patologiche
o di processi patologici. (…) Spesso, alla radice di questi fenomeni, c’è
la stessa organizzazione del lavoro, ponendosi come causa determinante dello
stress: la faticosità, la ripetitività, i ritmi di lavoro eccessivi, la
mancanza di pause adeguate nei lavori monotoni, sono spesso causa di infortuni;
ma altrettanto spesso sono alla base di un disadattamento, di un affaticamento
mentale, che può trasformarsi con facilità in una vera turba mentale. Ma,
accanto a questa, ci sono altre cause in qualche modo meno afferrabili, ma
talora addirittura determinanti: la dequalificazione, la mancanza di opportunità
di sviluppo professionale, il lavoro svolto in ambiente ostile, la
sottoposizione a persecuzioni o molestie, e così via, sono altrettanti fattori
di danno psichico”.
[121] V. TULLINI, "Mobbing e rapporto di lavoro", RIDL, 2000, I, 251 ss.
[122] Tale definizione è reperibile in numerose pronunzie, tra cui
si segnala Trib. Parma 17 aprile 2003 cit.; Trib. Milano 28 febbraio 2003 cit.;
per una ricostruzione dell’elaborazione giurisprudenziale della nozione di
danno esistenziale, anche al di fuori del diritto del lavoro, v. Atanasio,
“Nuove frontiere del danno alla persona nel diritto del lavoro” D&L,
2003, 515 ss.
[123] V. CENDON, "Dieci anni di danno esistenziale, relazione al convegno su "Il danno esistenziale. Aspetti civili, processuali, medico-legali", Padova, 5 ottobre 2001.
[124] V. DE ANGELIS "Interrogativi in tema di danno alla persona del lavoratore", FI, I, 1157 ss.
[125] Sul punto v. SMURAGLIA, "Diritti fondamentali della persona nel rapporto di lavoro", cit.; CIMAGLIA, "Riflessioni su mobbing e danno esistenziale", in RGL, 2002, II, 91 s; PARPAGLIONI, "Il danno esistenziale fa il suo ingresso nel diritto del lavoro attraverso il mobbing", RIDL, 2002, II, 534 ss.; DE ANGELIS, "Interrogativi in tema di danno alla persona del lavoratore", cit.
[126] V. DEL PUNTA, Il mobbing cit.
[127] V. Cass. 7 giugno 2000, n. 7713, GCM 2000, 1240.
[128] Cass. sez. lav. 3 luglio 2001, n. 909.”.
[129] Così Cass. 9 settembre 2001 cit.”.
[130] CENDON-ZIVIZ, nota a Ferrara 25 novembre 1993, NGCC, 1995, 70 ss.
[131] Contro tale concezione e assolutamente favorevole alla catalogazione del danno esistenziale quale danno in re ipsa, v. MONATERI, "Verso una teoria del danno esistenziale", in CENDON (a cura di) "Il danno esistenziale", Cedam, Padova, 2000, 713 ss.
[132] Sul punto v. PEDRAZZI, “Liftinh the veil: il disvelamento del danno esistenziale”, in PONZANELLI (a cura di), “Critica del danno esistenziale”, Padova, Cedam, 2003, 41 ss.
[133] Sul punto v. RAUSEI, "Il mobbing", DPL ORO, 2002, n. 3, 53 ss..
[134] Tra le sentenze ante d. lgs. 38/2000 v. Cass. 7459/1997, NGL 1997, 452; Cass. 11428/2000, ibidem, 2001, 132 ss.
[135] A sostegno di ciò, si rinvia all'orientamento manifestato da Cass. n. 9801/1998, relativamente alla riconducibilità al concetto di "occasione di lavoro" di tutto quanto attiene alle "condizioni ambientali di lavoro". Si ricordi anche Corte Cost. 10 febbraio 1988 n.. 179 che ha sancito per il riconoscimento delle malattie professionali il passaggio dal sistema tabellare chiuso a quello misto extratabellare confermato nell'art. 10, co. 4 d.lgs.38/2000.
[136] Il dato è stato riferito in data 6 maggio 2002 dal
sovrintendente medico dell'Istituto, prof. CIMAGLIA, durante un convegno presso
la Camera dei Deputati.
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