In un brevissimo arco di tempo abbiamo assistito alla pubblicazione di due importanti pronunce, la prima della Sezione lavoro (n. 4766/2006, est. Nobile, n.d.r.), la seconda delle Sezioni unite (n.6572/2006, est. La Terza, n.d.r.), sul dibattuto tema della prova della dequalificazione e del danno che, nei suoi molteplici aspetti, ne deriva (rectius, dovremmo ora dire, ne possa derivare).

Riguardo la prova della dequalificazione ci si è favorevolmente stupiti dell'assunto della Sezione lavoro che - richiamando quanto già espresso sul tema del riparto degli oneri probatori nel caso di inadempimento o inesatto adempimento delle obbligazioni in genere (v. nota di Laghezza a Cass. sez. un. 30/10/01 n. 13533, in Foro it. 2002,1, 769) e applicandolo alla fattispecie dei rapporti di lavoro - ha addossato al datore di lavoro, nella sua qualità di debitore dell'obbligazione avente a oggetto la corretta esplicazione della prestazione lavorativa ex art. 2103 c.c., l'onere di provare il suo esatto adempimento.

Riguardo ciò che logicamente consegue alla dequalificazione, ossia il relativo danno, si è invece assistito alla presa di posizione delle Sezioni unite che hanno accolto l'orientamento più restrittivo, negando l'esistenza nella dequalificazione di un danno in re ipsa.

Quale è dunque lo scenario processuale nel quale dovrà ora muoversi il lavoratore che promuova in giudizio un'azione di accertamento della dequalificazione e una conseguente azione di condanna al risarcimento del patito danno?

Seguendo il ragionamento della Sezione lavoro sarà sufficiente per il lavoratore-creditore provare la fonte negoziale o legale del diritto, id est il rapporto di lavoro, e allegare l'inadempimento datoriale (o il suo inesatto adempimento), ossia la dequalificazione, mentre il datore di lavoro dovrà provare in concreto di non aver demansionato il dipendente o di averlo fatto nel legittimo esercizio dei suoi poteri imprenditoriali o disciplinari.

È noto peraltro come tale ultima eccezione sia in realtà limitata alle due sole ipotesi riconosciute dalla giurisprudenza quali legittime deroghe al divieto posto dall'art. 2103 c.c., ossia il demansionamento quale extrema ratio per evitare un licenziamento e il demansionamento della lavoratrice madre teso a evitare un pregiudizio alle sue condizioni di salute.

Anche nel primo dei due casi citati la Suprema Corte ha recentemente specificato che incombe parimenti sul datore di lavoro, pur in presenza nel necessario consenso del lavoratore all'espletamento delle mansioni inferiori, l'onere di provare l'impossibilità di adibire il dipendente a mansioni equivalenti a quelle da ultimo espletate (v. Cass. sez. lav. 10/10/05 n. 19686).

Giova sottolineare peraltro come la Sezione lavoro giunga alla conclusione anzidetta non solo per ragioni di ordine sistematico, ma anche alla luce del principio di «vicinanza» e «riferibilità» della prova, che, declinati nell'ambito lavoristico, chiariscono come sia indubbiamente più agevole per il datore di lavoro, in virtù della sua complessiva visione dell'impresa e del suo funzionamento, la prova dei compiti effettivamente assegnati al dipendente e la loro corrispondenza alle mansioni previste nella lettera di assunzione.

Per quanto concerne dunque il primo degli ostacoli la strada appare spianata.

Ma cosa accade una volta che, col favore della tesi probatoria anzidetta, risulti accertato il demansionamento?

Nonostante la predominanza in sede di legittimità dell'indirizzo per il quale alla dequalificazione consegue un danno in re ipsa (per la giurisprudenza di merito che ha aderito a tale orientamento v., tra le altre, Appello Firenze 4/2/03, in questa Rivista 2003, 354, con nota, anche di precedenti, di M. Orsenigo; Trib. Milano 22/12/01, ivi 2002, 377 con ampio richiamo di precedenti in motivazione e Trib. Milano 4/5/01, ivi 2001,705), le Sezioni unite hanno aderito alla tesi più restrittiva che grava il lavoratore dell'onere di provare l'esistenza di un pregiudizio. E lo hanno fatto sulla base di una criticabile visione del rapporto di lavoro: pur sostenendo «la forte valenza esistenziale» dello stesso, alla luce della circostanza per la quale «allo scambio di prestazioni si aggiunge il diretto coinvolgimento del lavoratore come persona», la Suprema Corte precisa che l'inadempimento datoriale «è già sanzionato con l'obbligo di corresponsione della retribuzione ed è perciò necessario che si produca una lesione aggiuntiva» per la liquidazione di un risarcimento del danno.

Eppure la previsione dell'art. 2103 ce. è, come noto, duplice, enunciando sì da un lato il principio dell'intangibilità della retribuzione, ma dall'altro contemplando il primario diritto del lavoratore allo svolgimento delle mansioni per le quali è stato assunto o di quelle corrispondenti alla categoria superiore eventualmente acquisita.

Gli operatori del diritto sanno peraltro come, nella maggior parte dei casi, alla dequalificazione non si accompagni affatto la diminuzione del compenso del lavoratore, posto che il demansionamento è spesso strumento di pressione utilizzato dal datore di lavoro nei confronti di un dipendente non più gradito. E allora ci si chiede: come può il mantenimento del livello retributivo compensare un danno derivante dall'inadempimento della diversa e primaria obbligazione datoriale? Come viene compensata la frustrazione del pur riconosciuto aspetto esistenziale del rapporto di lavoro? Per di più non serve certo scomodare la nozione di obbligazione di mezzi per osservare come in realtà il dipendente demansionato, nei casi in cui non venga costretto alla totale inattività, metta in ogni caso a disposizione del datore di lavoro le proprie energie lavorative.

Ebbene, il lavoratore per il quale risulti accertato il demansionamento, nelle sue caratteristiche di durata e gravità, dovrà provare di aver subito un danno (ulteriore rispetto a quello che secondo la Corte è già compensato dal mantenimento del livello retributivo) professionale, biologico o esistenziale.

Per quanto concerne il danno biologico, la lettera della legge (v. art. 5, 3° comma, L. 57/01) e la giurisprudenza ormai consolidata non pongono particolari problemi; è invece la liquidazione del danno non patrimoniale nelle sue diverse accezioni a creare le maggiori difficoltà.

Apriamo una doverosa parentesi.

Prescindendo per un attimo dalle considerazioni in ordine alle statuizioni della Suprema Corte sull'onere probatorio, non si può negare che le Sezioni unite, in ossequio alla funzione nomofilattica loro attribuita e ora come noto rafforzata dalle modifiche introdotte dal D. Lgs. 2/2/06 n. 40, hanno apportato un considerevole contributo alla definizione teorica e sistematica delle diverse categorie di danno non patrimoniale, in particolare quelle di danno professionale e di danno esistenziale, che non sempre nella giurisprudenza, anche forse per eccessivo timore della cd. moltiplicazione delle voci di danno, hanno trovato puntuale inquadramento (per un approfondito esame del concetto di danno alla professionalità v. M. Meucci, «Il danno alla professionalità è di natura non patrimoniale», in questa Rivista 2004, 248).

Nel genus del danno professionale le Sezioni unite ricomprendono le due species del danno alla professionalità «in senso stretto», ossia la perdita del patrimonio lavorativo del soggetto, e del danno da perdita di chances, ossia la frustrazione di legittime aspettative occupazionali; del danno esistenziale viene riconfermata la dignità teorica e la distinzione dal danno morale (il cui risarcimento viene di norma quantificato dai giudici di merito in una percentuale del danno biologico; in questo senso v. da ultimo Trib. La Spezia 1 /7/05 e Trib. Bergamo 20/6/05 entrambe in questa Rivista 2005,807, con nota di richiami).

Riassumendo, la dequalificazione appare quale potenziale fonte di quattro voci distinte di danno, tra loro non sovrapponibili: il danno biologico, da sottoporre ad accertamento medico legale e liquidabile con il sistema delle tabelle in vigore presso i diversi Tribunali, il danno morale (cd. pretium doloris), il danno professionale nelle due accezioni di danno alla professionalità e di danno da perdita di chances, e il danno esistenziale.

Ma l'opera di chiarimento sistematico della Corte si spinge oltre: le Sezioni unite confermano la tesi, maggioritaria di dottrina e giurisprudenza, che riconduce le figure di danno biologico, professionale ed esistenziale, di natura non patrimoniale, nell'alveo della responsabilità contrattuale.

È un chiarimento di non scarsa importanza che consente, nei suoi risvolti «operativi», di superare il richiamo ai «valori della persona» garantiti da norme di rango costituzionale (resosi necessario alla luce della nota interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 c.c. a opera di Corte Cost. 11/7/03 n. 233, in Foro it. 2003,1, 2201, con nota di Navarretta); le domande di risarcimento del danno non patrimoniale da dequalificazione potranno ora trovare sufficiente e autonomo fondamento nelle previsioni degli arti 2087 e 2103 c.c., che, sono parole della Corte, «inseriscono nell'ambito del rapporto di lavoro i principi costituzionali».

Nell'ottica della «contrattualizzazione» della responsabilità datoriale le Sezioni unite richiamano, al pari della Sezione lavoro, la norma fondamentale in tema di oneri probatori nei rapporti obbligatori ossia l'art. 1218 c., ponendo a carico del datore di lavoro una presunzione di colpevolezza.

Favorito dunque nella prova della sua dequalificazione e avvantaggiato dalla chiarezza sistematica in ordine alle voci di danno che legittimamente può far valere, al lavoratore rimane l'arduo compito di dimostrare in giudizio l'esistenza in concreto dei danni non patrimoniali subiti.

Ebbene, nonostante la già criticata presa di posizione della Corte sull'implicito ristoro economico della dequalificazione attraverso il mantenimento del livello retributivo, forse, a ben vedere, la portata «negativa» della pronuncia delle Sezioni unite può essere a ragione ridimensionata.

Va innanzi tutto osservato come la Corte si esprima in termini di onere di allegazione, onere che logicamente precede quello della prova: è la specificazione delle circostanze del caso concreto che le Sezioni unite ritengono elemento indispensabile per dare dignità alla richiesta di risarcimento del danno del lavoratore dequalificato. In coerenza con l'intervento chiarificatore della sistemazione teorica delle voci di danno ora il lavoratore dovrà indicare elementi di fatto ascrivibili alle diverse voci.

E sull'onere della prova, invece, la Corte viene in soccorso al lavoratore che abbia puntualmente circoscritto il proprio caso specifico, evidenziando la rilevanza della ragionamento presuntivo (art. 2729 c.c.) e delle nozioni generali di comune esperienza (il cd. fatto notorio, art. 115 c.p.c).

In tema di prova per presunzioni, la cui subordinazione gerarchica ad altri mezzi di prova è espressamente negata anche nella pronuncia in esame, è opportuno ricordare come sia «incensurabile in sede di legittimità l'apprezzamento del giudice di merito circa l'opportunità di fondare la decisione su tale mezzo di prova e circa la ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza «con l'unico limite della congruità della motivazione adottata» (v. ad esempio, oltre a Cass. 6/7/02 n. 9834, citata in motivazione, Cass., sez. I, 14/5/05 n. 10135).

A ulteriore sostegno del valore della prova per presunzioni, all'evidenza fondamentale salvacondotto quando si verta in tema di diritti immateriali, non può essere tralasciata la decisiva regola processuale che caratterizza il processo del lavoro, ossia della regola che prevede il contemperamento tra principio dispositivo e ricerca della verità materiale «di guisa che, allorquando le risultanze istruttorie offrono significativi dati di indagine, il giudice [del lavoro], ove reputi insufficienti le prove già acquisite, non può limitarsi a fare meccanica applicazione della regola formale di giudizio fondata sull'onere della prova, ma ha il potere-dovere di provvedere d'ufficio agli atti istruttori sollecitati da tale materiale e idonei a superare l'incertezza dei fatti costitutivi dei diritti in contestazione, indipendentemente dal verificarsi di preclusioni e decadenze in danno delle parti» (così la massima di Cass. sez. un. 17/6/04 n. 11353, in Foro ìt. 2005,1,1135, con nota di Fabiani; la decisione esprime, come noto, i risultati dell'elaborazione giurisprudenziale della Suprema Corte in merito ai poteri istruttori d'ufficio del Giudice del lavoro).

In conclusione: il lavoratore può ora fare affidamento vuoi sull'attribuzione al datore di lavoro dell'onere di esatto adempimento, vuoi su di un quadro sufficientemente chiaro delle diverse fattispecie di danno, circostanza che, se ben sfruttata, si auspica possa mitigare la rigidità dei giudici di merito timorosi di favorire pericolose proliferazioni delle voci di risarcimento; quanto ai pregiudizi sofferti è ora gravato di uno specifico onere di allegazione che se assolto potrà tuttavia fornire al giudice un quadro completo da cui inferire, attraverso il procedimento deduttivo, utili elementi ai fini della liquidazione del risarcimento.

Sara Huge

(in D&L, Riv. crit. dir. lav. 2/2006, 482 e ss.)

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