Sommario: 1. Il danno alla professionalità: se sia immanente (o in re ipsa) ovvero necessiti di essere provato in concreto (in forma rigida ovvero attenuata, tramite presunzioni o per fatto notorio) – 2. L’iniziale orientamento che ritiene il danno non necessitante di prova (c.d. “in re ipsa”) poi proseguito nelle decisioni riferite al punto 5. – 3. L’orientamento  postulante la prova rigida del danno – 4. L’orientamento di mediazione (o intermedio) – 5. La prosecuzione dell’orientamento che esclude, per immanenza, di condizionare il risarcimento alla prova del danno – 6. La sopravvenuta decisione a sezioni unite (Cass. 24 marzo 2006 n. 6572) sul contrasto in ordine alla prova del danno alla professionalità o esistenziale.

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1. Il danno alla professionalità: se sia immanente (o in re ipsa) ovvero necessiti di essere provato in concreto (in forma rigida ovvero attenuata, tramite presunzioni o per fatto notorio)

Per effetto di iniziative di “mobbing” o di “bossing”, nella concreta vita aziendale non è infrequente imbattersi in situazioni di assegnazione datoriale del prestatore di lavoro a mansioni dequalificate (cioè riduttive del patrimonio di conoscenze e di perizia acquisito ovvero non equivalenti, nel senso di cui all'art. 2103 c.c., alle ultime disimpegnate) o addirittura di confinamento nella mortificante condizione di vera e propria inattività (o inoperosità), senza incarico di disimpegno di alcun compito cosicché il contributo del lavoratore alla propria azienda si esaurisce in un atto di mera (e psicologicamente defatigante) presenza sul posto di lavoro.

Tali trattamenti sono normalmente ed involontariamente conseguenti al clima di esasperata flessibilità (o discrezionalità o incapacità) nella gestione delle risorse ovvero volontariamente riservati a dipendenti sgraditi (o non clientelarmente supportati) ovvero a sindacalisti e sindacalizzati attivamente impegnati.

La conseguenza di tali vessazioni o trattamenti emarginanti non si esaurisce, di norma, nel solo danno alla professionalità ma in lesioni dell’integrità dello stato di salute (concretizzando danno biologico), cui in passato si coniugava -  in presenza di ipotesi di reato penale (ad es. per lesioni colpose) -  il risarcimento del danno morale soggettivo per le transitorie sofferenze o patemi d’animo, reato dalla cui ricorrenza può prescindersi attualmente, a seguito di Corte cost. n. 233/2003[1]. Congiuntamente al danno morale compete al demansionato il diritto al riconoscimento del danno cd. esistenziale da peggioramento della qualità della vita, entrambi spettanti per effetto della lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. (quale fornita da Corte cost. n. 233/2003, cit.,  e Cass. civ. nn. 8827 e 8828/2003 [2]) secondo la quale il danno non patrimoniale è risarcibile  anche in assenza di riscontro di reato – cioè a dire in deroga alla riserva di legge ex art. 185 c.p. -  qualora il comportamento illegittimo risulti lesivo di valori o beni di rilievo costituzionale (quali la dignità della persona, tutelata dall’art. 41, 2 co. Cost., l’autorealizzazione professionale nel lavoro tutelata dagli artt. 1, 2, 3, 4, 35, 37 Cost., o il diritto alla salute, garantito dall’art. 32 Cost.).

Dequalificazione (o demansionamento, come altri usano dire) e forzata inattività strutturano il c.d. "danno alla professionalità" [3] - talvolta qualificato anche come danno alla potenzialità  o capacità professionale [4],  cui si coniuga una lesione alla dignità, alla reputazione ed immagine professionale [5]  in ambito endoaziendale e/o extraziendale, a seconda del ruolo rivestito dal sottoposto al degrado ed  all'emarginazione professionale - che una consolidata giurisprudenza ha correttamente dichiarato risarcibile in quanto configura la fattispecie dell'inadempimento contrattuale (in ragione appunto della "contrattualità" delle mansioni) con le conseguenze civilistiche di cui all'art. 1218 c.c. e 1174  c.c.

Per aversi demansionamento o dequalificazione a carico del lavoratore, è sufficiente che il datore di lavoro -  nell'esercizio del suo potere di modifica delle mansioni (ius variandi, come si usa dire) - non rispetti il criterio, sancito dall'art. 2103 c.c,  della "equivalenza" tra le ultime  disimpegnate e quelle di nuova assegnazione, ovvero  sottoponga il lavoratore ad un processo di erosione di competenze e/o responsabilità o sottragga al lavoratore in toto  le mansioni di ultima attribuzione per lasciarlo in stato di inattività.

La Cassazione ha consolidatamente stabilito che: «l'art. 2103 c.c. non ha soppresso lo ius variandi che trova la sua giustificazione in insopprimibili esigenze organizzative e aziendali ma si limita a regolarne l'esercizio senza alcuna deroga al potere del datore di lavoro di utilizzare o meno il dipendente in nuove mansioni per esigenze organizzative dell'impresa, sempre nel rispetto oltreché dell'equivalenza delle nuove mansioni, della tutela del patrimonio professionale del lavoratore e della sua collocazione nella struttura organizzativa aziendale, nonché dell'esigenza che la nuova collocazione gli consenta di utilizzare e anche di arricchire il patrimonio professionale precedentemente acquisito» [6]. Ed in relazione all'inattività - che costituisce fattispecie più pregiudizievole della sottrazione delle mansioni originarie con assegnazione di altre deteriori e non equivalenti - la Cassazione ha asserito che: «Una violazione della lettera e della ratio dell'art. 2103 c.c. può ipotizzarsi anche quando il dipendente sia lasciato in condizioni di forzata inattività e senza assegnazione di compiti, costituendo il lavoro non solo un mezzo di guadagno ma anche un mezzo di estrinsecazione della personalità del soggetto. Coerente è pertanto l'affermazione che detta norma sia tesa a far salvo il diritto del lavoratore all'utilizzazione, al perfezionamento ed all'accrescimento del proprio patrimonio professionale» [7]. Con la stessa pronuncia – innanzi citata -  ha poi sancito, in tema di riduzione quantitativa dei compiti e delle responsabilità del lavoratore, che: «il potere del datore di lavoro di ridurre quantitativamente le mansioni del lavoratore…trova limite nell'esigenza delle potenzialità professionali acquisite o nel divieto di occasionare una sottoutilizzazione del patrimonio professionale del lavoratore, avuto riguardo non solo alla natura intrinseca delle attività esercitate ma anche al grado di autonomia e discrezionalità nel loro esercizio nonché alla posizione del dipendente in azienda, sicché deve ritenersi vietata una modifica delle mansioni assegnate al dipendente che, pur se di carattere quantitativo, si traduca in un sostanziale declassamento del dipendente stesso» [8].

2. L’iniziale orientamento che ritiene il danno non necessitante di prova (c.d. “in re ipsa”) poi proseguito nelle decisioni riferite al punto 5.

Per l'immanenza del danno alla professionalità – nelle sue componenti di pregiudizio alla capacità professionale, alla dignità, reputazione ed immagine professionale all'interno ed all'esterno dell'azienda - in conseguenza di un'accertata pratica dequalificatoria o di forzata inattività, si è espressa negli anni antecedenti al 2000 (ma ribadendo lo stesso concetto nel 2005) una sufficientemente consistente giurisprudenza di merito, la quale ha condivisibilmente osservato che: «l'impossibilità di svolgere il lavoro per il quale si è idonei, comporta un decremento o, quanto meno, un mancato incremento della professionalità, intesa come l'insieme delle conoscenze teoriche e delle capacità pratiche che si acquisiscono da parte del lavoratore con il concreto esercizio della sua attività lavorativa. La tesi (della convenuta società, n.d.r.) circa l'inesistenza di un danno, nel caso specifico, poiché il ricorrente avrebbe potuto aggiornarsi nelle materie legali anche in mancanza di attività lavorativa, leggendo e studiando le pubblicazioni del settore...non può essere condivisa. E infatti la professionalità di un lavoratore intellettuale dipende ed è costituita non solo  dalle nozioni teoriche ma dalle capacità applicative delle stesse nella prassi lavorativa; essa si forma nel rapporto con le esigenze tecniche poste dalla pratica quotidiana e non certo ipotizzabili in termini astratti e teorici e viene stimolata ed incrementata dall'attività di soluzione delle evenienze che di volta in volta si pongono. Consegue a ciò che l'assenza del lavoro priva il lavoratore della possibilità di utilizzare e valorizzare la sua professionalità, determinandone l'impoverimento; ed, al tempo stesso, ne impedisce la crescita. In tale prospettazione è evidente che la forzata inattività dal lavoro determina per il lavoratore un pregiudizio al suo bagaglio professionale, che si traduce in un danno patrimonialmente valutabile» [9].

Alla giurisprudenza di merito  si  è affiancata successivamente la Cassazione nella decisione n. 11727 del 18 ottobre 1999 [10] la quale ha stabilito che la dequalificazione costituisce un danno di per sé (rigettando la tesi aziendale che pretendeva che il lavoratore, per ottenere il risarcimento, provasse di essere stato pregiudicato nella vita di relazione e/o nelle aspettative di carriera, ecc.) che il giudice, al  riscontro della dequalificazione, deve  comunque liquidare, eventualmente anche in via equitativa. A sostegno della propria tesi la S. corte – per il caso di un operaio  con mansioni di montatore esterno adibito a mansioni inferiori di pulizia dei macchinari -  ha condiviso e richiamato il seguente passo della precedente decisione n. 13299 del 16 dicembre del 1992, concernente la fattispecie di un demansionamento inferto ad un giornalista per cd. “lottizzazione”, ove la Cassazione aveva asserito: «Per quanto concerne la fattispecie attuale è da aggiungere che  fra tali modi di essere – specialmente in riferimento anche ai valori democratici e lavoristici proclamati dall’art. 1 Cost. – assume prioritario rilievo l’esigenza che sia risarcito il pregiudizio subito dal lavoratore in conseguenza di una dequalificazione che oltre ad essere in violazione del diritto alla qualifica di cui all’art. 2103 c.c., sia anche il risultato di un fatto, per altro verso, già di per se ingiusto e lesivo di un diritto fondamentale dello stesso lavoratore, in quanto cittadino. Ne consegue che un fatto come quello in esame, che si incentra (in sostanza) prima ancora che sulla qualifica, sul ‘vulnus’ alla personalità ed alla libertà del lavoratore-giornalista, contiene necessariamente, oltrechè la potenzialità del danno, una inseparabile carica di effettività (senza che ciò significhi ricorso a presunzioni) per la diminuzione del patrimonio professionale, anche ai fini dell’ulteriore sviluppo di carriera, del lavoratore ingiustamente rimosso dalle mansioni corrispondenti alla sua qualifica. Quindi il danno va risarcito: questo è l’essenziale, che, cioè, un risarcimento (la cui misura va fissata dal giudice del rinvio, che, ove ne concorrano le condizioni, potrà procedere anche con il ricorso al criterio di cui all’art. 1226 c.c.) vi deve essere, perché resti tutelata l’esigenza del libero svolgimento dell’attività lavorativa e della salvaguardia della personalità e libertà del lavoratore» [11].

Questo condivisibile orientamento viene proseguito dall’anno 2000 in poi nelle decisioni che riferiremo al punto 5., che con le sopracitate si pongono in rapporto di totale  e consapevole continuità (e non già, di contiguità) e che dalle precedenti abbiamo separato solo per comodità  di esposizione, fermo restando che qualora se ne dovesse fare un inventario le iniziali e le successive vanno sommate, per percepire la consistenza quantitativa dell’orientamento prevalente (che erroneamente viene indicato, invece, essere quello che richiede la prova ex art. 2697 c.c.  non solo da annotatori non disinteressati in organico ad organizzazioni di tendenza ma da alcuni disattenti estensori di decisioni della stessa S. corte).

3. L’orientamento  postulante la prova rigida del danno

A questa tesi che considera il danno da dequalificazione "in re ipsa", si  è contrapposto (ma successivamente venne, come diremo, dichiarato “superato” da talune più condivisibili decisioni, quantunque ancora permanga radicato all’interno della S. corte) un orientamento giurisprudenziale opposto che richiede al lavoratore un onere probatorio specifico sul punto – a testimonianza di come l’oscurantismo riemerga sempre - sostenuto dalla stessa Cassazione, sia pure in pronunce numericamente minoritarie (ed eminentemente in relazione al "danno biologico", anche se in alcune meno felici viene esteso alle componenti del danno alla professionalità). Quest'orientamento  restrittivo è reperibile nella seguente massima della Cassazione che, nel 1991,  così affermò: «la norma dell'art. 2103 c.c., concernente il diritto del lavoratore ad essere adibito a mansioni corrispondenti alla propria qualifica, è applicabile anche ai dirigenti ed è violata non solo quando il dipendente sia assegnato a mansioni inferiori ma anche quando il medesimo (ancorché senza conseguenze sulla retribuzione) sia lasciato in condizioni di forzata inattività e senza assegnazione di compiti, costituendo il lavoro non solo un mezzo di guadagno ma anche un mezzo di estrinsecazione della personalità del soggetto.

«La potenziale dannosità della condotta del datore di lavoro che, in violazione dell'art. 2103 c.c., abbia lasciato un proprio dirigente inattivo, impedendogli l'esercizio delle mansioni proprie della qualifica, non esime il lavoratore, che pretenda il risarcimento del danno, dall'onere di provare l'effettiva sussistenza di un danno patrimoniale, anche nella sua eventuale componente di danno alla vita di relazione o di cosiddetto danno biologico, tale sussistenza (non ricavabile da presunzioni semplici) costituendo il presupposto indispensabile anche per una liquidazione equitativa» [12]. Altra recentissima variante formale della pretesa “probatio diabolica” richiesta al lavoratore, in ordine al danno ed al pregiudizio subito, vertente su aspetti immateriali della persona (quali la professionalità, l’immagine, la reputazione, ecc., lese dal demansionamento e dal discredito occasionato in ambito aziendale ed extraziendale), viene espressa con la  seguente formulazione – seppure con l’attenuazione del ricorso a presunzioni - da parte di Cass. 6 dicembre 2005 n. 26666, secondo cui: « Il danno derivante da dequalificazione può assumere diversa natura, potendosi tradurre in un impoverimento della capacità lavorativa acquisita dal lavoratore e dal mancato raggiungimento di una più elevata capacità, o nel pregiudizio derivante da perdita di chance (cioè possibilità di maggiori guadagni), o ancora nella lesione della propria integrità psico-fisica, o, più in generale, in una lesione alla salute ovvero alla vita di relazione, cui è riconducibile la fattispecie del danno esistenziale, derivante dalla lesione del diritto fondamentale alla libera esplicazione della propria personalità nel luogo di lavoro (art. 1 e 2 Cost.).

«Orbene, la molteplicità degli indicati possibili pregiudizi, sulla cui configurabilità è doveroso il riferimento alle note decisioni dei giudici della legge (Corte Cost. 14 luglio 1986 n. 184; Corte Cost. 27 ottobre 1994 n. 372), spiega la necessità che il lavoratore indichi in maniera specifica il tipo di danno che assume di avere subito e poi fornisca la prova dei pregiudizi da tale tipo di danno in concreto scaturiti (cfr. al riguardo Cass. 4 giugno 2003 n. 8904 cit.); prova,che può essere fornita anche ex art. 2729 c.c. attraverso presunzioni gravi, precise e concordanti, sicché a tal fine possono, ad esempio, essere valutate nel caso di dedotto danno da demansionamento, quali elementi presuntivi, la qualità e quantità dell'attività lavorativa svolta, il tipo e la natura della professionalità coinvolta, la durata del demansionamento, la diversa e nuova collocazione lavorativa dopo la lamentata dequalificazione. Corollario di quanto ora detto è che grava, come detto, sul lavoratore l'onere di fornire, in primo luogo, l'indicazione del tipo di danno subito, restando in ogni caso affidato al giudice di merito - le cui valutazioni, se sorrette da congrua motivazione sono incensurabili in sede di legittimità - il compito di verificare di volta in volta se, in concreto, il suddetto danno sussista, dopo l'individuazione, appunto, della specie, e determinandone l'ammontare, eventualmente con liquidazione equitativa (cfr. tra le altre: Cass. 8 novembre 2003 n. 16792 cit.)»[13].

Ancora più pericolosa  e ancor meno condivisibile l’altra variante, rappresentata da Cass. 14 maggio 2002 n. 6992, la cui massima dispone «Il danno da perdita di professionalità, quale specie del danno patrimoniale, consiste non già nella menomazione della reputazione che produca un danno morale e neppure in una indefinita « lesione della personalità », bensì in una diminuzione delle nozioni teoriche e della capacità pratica o comunque di vantaggi connessi all'esperienza professionale (ad es. la notorietà derivante dall'esibizione di capacità artistiche) conseguenti al mancato esercizio delle mansioni spettanti, per un tempo più o meno prolungato, avendo riguardo non solo alla qualità intrinseca delle attività da esplicare ma anche al grado di autonomia e di discrezionalità nell'esercizio di esse, nonché alla posizione del dipendente nell'organizzazione aziendale (Cass. 14 luglio 1993, n. 7789). Per questa come per qualsiasi altra specie di danno civile il risarcimento spetta quando sia provata non solo l'attività illecita ma anche l'oggettiva consistenza del pregiudizio che da essa derivi, non potendo confondersi il risarcimento con l'inflizione di una sanzione civile, o pena privata, soltanto quest'ultima conseguente automaticamente alla condotta illecita; che solo quando la sussistenza del danno sia in qualsiasi modo provata, anche per presunzioni, e tuttavia non sia dimostrabile il preciso ammontare, il giudice di merito può procedere alla valutazione equitativa ex art. 1226 c.c. (Cass. 12 gennaio 1996, n. 188, 24 aprile 1997, n. 3596).

«II prestatore di lavoro, il quale chieda la condanna del datore al risarcimento del danno di qualsiasi specie, compreso quello alla professionalità, subito a causa della lesione del diritto di eseguire la prestazione corrispondente alla qualifica spettante, deve fornire la prova del danno stesso, quale presupposto della valutazione equitativa, non essendo sufficiente la mera potenzialità lesiva del comportamento illecito del datore»[14].

L’esizialità (o l’erroneità) di questa  decisione – per chi come noi conferisce al danno professionale natura eminentemente non patrimoniale, cioè a dire natura esistenziale indiscussamente strutturata dalle mortificazioni, dal danno all’immagine, alla reputazione ed al prestigio, cui si addiziona intuitivamente l’obsolescenza del patrimonio di cognizioni conseguente all’inattività o al demansionamento – risiede nella (opposta) convinzione che il danno alla professionalità sia di natura patrimoniale, conseguente alla diminuzione o perdita di conoscenze professionali e di nozioni necessarie per rimanere aggiornati in azienda e sul mercato del lavoro, in vista di una pari prospettiva di collocazione interna o esterna. In quest’ottica appare abbastanza scontato che il danno da decremento delle conoscenze, attitudini e perizie deve essere documentato, anche se in sentenza all’astratto principio di diritto non si accompagna, (come d’uso da parte dei sostenitori di tale orientamento) alcuna indicazione in ordine alle modalità realisticamente (e non astrattamente) probanti, che vengono poi, nella decisione n. 17812/2005 dello stesso estensore, indicate esemplificativamente nella impossibilità di essersi potuti aggiornare sulle nuove tecnologie delle macchine usate per il lavoro, nella privazione di corsi di formazione o aggiornamento cui è stato impedito di partecipare, evenienze che la sentenza ritiene  risultanti “oggettivamente” causative di obsolescenza professionale. Ma a queste notazioni esemplificative del tutto astratte e  residuali - in quanto solo ipoteticamente ricorrenti nella pratica aziendale - va osservato ed opposta la considerazione che è sufficiente a determinare degrado professionale di per sé la stessa assegnazione a mansioni inferiori alle precedenti (o la privazione di competenze qualificanti dal nocciolo delle mansioni di pertinenza) nelle quali non ricorre il disimpegno dei pregressi compiti qualificati. Ciò  in quanto l’inesercizio in concreto occasiona intuitivamente uno scadimento professionale, atteso che la professionalità si mantiene, si implementa  e si affina nella soluzione delle problematiche giornaliere cui ti pone di fronte il lavoro qualificato; per tacere della verticale  caduta di professionalità in caso di totale inattività nonché dello scadimento di competenze ed attitudini nel caso in cui in precedenza, in ragione della gestione di risorse umane,  si esercitavano incombenze decisionali o compiti di addestramento, di direzione, di soluzione concertata dei problemi ovvero si intrattenevano rapporti dialettici con i sindacati, relazioni con le istituzioni, contatti commerciali con la clientela o si risolvevano problematiche legali o fiscali richiedenti costante aggiornamento o si era impegnati in  incombenze informatiche, che il demansionamento e la forzata inattività  elidono  e vanificano automaticamente, per pacifica intuizione o fatto notorio. C’è bisogno che queste evidenze  vengano provate dal lavoratore (e c’è da chiedersi ancora: come?) o non è più che sufficiente, forse, una riflessione del magistrato (alla luce del comune buon senso) che dovrà portarlo a maturare una convinzione indotta dalla oggettiva descrizione delle modalità tramite cui si è realizzata la dequalificazione, congiunta ad una valutazione (o presa d’atto) della  durata, entità, incisività del demansionamento che è stato inflitto illegittimamente dall’azienda?

Fatte queste obiezioni al non condiviso orientamento rigido sopradelineato in tema di onere probatorio per la liquidazione del danno alla professionalità, esprimiamo pertanto l'avviso che l'onere probatorio non debba ricorrere – in quanto "in re ipsa" o desumibile dal magistrato dietro prova offerta tramite indizi gravi, precisi e concordanti (cd. presunzioni semplici ex art 2729 c.c.) -  per quelle componenti “soggettive” del danno alla professionalità che si sostanziano nelle lesioni, di per sé immanenti alla dequalificazione, inferte alla dignità, personalità, reputazione ed  immagine professionale del demansionato nonché per il degrado “oggettivo” e scontato (o presunto) delle cognizioni, perizia ed attitudini gestionali correlate inscindibilmente ad una dequalificazione di congrua durata temporale che, secondo il senso comune (o fatto notorio)  e l'esperienza del magistrato, ne determina l'affievolimento o l'azzeramento con connessa perdita di chances di carriera all'interno dell'azienda e di nuova occupazione nel mercato del lavoro all'esterno. Al limite il demansionato ricorrente in giudizio potrebbe rafforzare il convincimento del magistrato tramite l'evidenziazione e la dimostrazione dell'eventuale progressione di carriera di cui hanno beneficiato, a differenza di lui, i colleghi (non perseguitati) di pari anzianità, qualifica o grado al momento dello spiegamento del trattamento emarginante e vessatorio sub specie di demansionamento o forzata inattività. Mentre il nocumento dal lato delle minori (o nulle) opportunità di ricollocazione all'esterno può essere desunto dal giudice, oltreché dalla obsolescenza  cui è soggetta una certa professionalità  o responsabilità non esercitata nel tempo, dal fatto dell'essere il lavoratore rimasto alle dipendenze della stessa azienda, nonostante la sofferenza e l'umiliazione che alla permanenza si accompagna (indice indiscutibilmente presuntivo della difficoltà/impossibilità di sottrarsi con un nuovo lavoro esterno al disagio e al degrado professionale,  al quale nessuno desidera soggiacere e nel quale nessuno intende ragionevolmente cullarsi).

Ad onere probatorio a carico del lavoratore va, invece, soggetto l'asserito danno biologico allo stato di integrità psico-fisica (eventualmente conseguente alla dequalificazione), onere implicante la dimostrazione (di norma medico/peritale preventiva o tramite C.T.U, nel corso del giudizio) del nesso di causalità tra le lesioni della salute e gli illegittimi trattamenti dequalificanti del datore di lavoro, ed esteso alla evidenziazione ed al riscontro della percentuale di invalidità contratta di conseguenza.

4. L’orientamento di mediazione (o intermedio)

Tra i due orientamenti sopradelineati si pone un terzo, intermedio,  che propende per l’obbligo a carico del lavoratore di provare il danno alla professionalità – residualmente ed in forma attenuata - tramite presunzioni ex art. 2729 c.c., desumibili intrinsecamente dal magistrato per effetto della entità, gravità, durata del demansionamento nonché dipendenti dal grado di dislivello intercorrente fra le mansioni a quo e quelle dequalificate ad quem in cui si è confinati (cd. rilevanza o specificità in concreto della qualifica posseduta dal dequalificato), valorizzando altresì, ai fini del quantum per la liquidazione equitativa, una indagine sulla intenzionalità vessatoria ed emarginante rivelata dal comportamento dell’azienda.

Questa impostazione che richiama l’art. 2697 c.c. per il ricorrente – ma che  legittima la prova attenuata tramite il ricorso a presunzioni – trova la sua espressione nelle decisioni di Cass. 14 novembre 2001 n. 14199 [15], Cass. 8 novembre 2003 n. 16792 [16], Cass. 16 agosto 2004 n. 15955[17], Cass. 13 ottobre 2004 n. 20240 [18], Cass. 6 dicembre 2005 n. 26666[19].

L’orientamento intermedio può considerarsi espresso, al meglio, dalla massima di Cass. n. 16792/2003 che così recita: «Non ogni demansionamento determina un danno risarcibile ulteriore rispetto a quello costituito dal trattamento retributivo inferiore cui provvede, in funzione compensatoria tramite l’irriducibilità della retribuzione, la norma codicistica dell’art. 2103. Invero, non ogni modifica delle mansioni in senso riduttivo comporta di per sé una dequalificazione professionale, poiché questa fattispecie si connota, per sua natura, con un abbassamento del globale livello delle prestazioni del lavoratore, con una sottoutilizzazione delle sue capacità e una conseguenziale apprezzabile menomazione - non transeunte - della sua professionalità (si pensi alla dispersione o riduzione delle capacità professionali, in relazione ad un periodo di prolungato sottoutilizzo delle esperienze lavorative, particolarmente dannoso in settori ad alta tecnologia, ecc.) nonché con perdita di chance ovvero di ulteriori potenzialità occupazionali o di ulteriori possibilità di guadagno (Cass., 14.5.2002, n. 6992; Cass., 14.11.2001, n. 14199).

«Trattandosi di danno ulteriore, spetta al lavoratore l'onere di fornirne la prova, mentre resta al giudice di merito - le cui valutazioni, se sorrette da congrua motivazione, sono incensurabili in sede di legittimità - il compito di verificare di volta in volta se, in concreto,il suddetto danno sussiste, individuarne la specie e determinarne l'ammontare, eventualmente procedendo ad una liquidazione in via equitativa. In base agli elementi di fatto ed a particolari circostanze del caso concreto, la prova del danno può essere anche presuntiva (in questo senso, cfr. Cass., 2.11.2001, n. 13580).

«In sintesi, molteplici sono i criteri utilizzabili per una adeguata valutazione del quantum da riconoscersi al lavoratore illegittimamente demansionato. Tra questi può considerarsi la perdita di opportunità di carriera, anche presso altre realtà produttive, specie nei casi di qualifiche a livello medio-alto; altro parametro potrebbe essere individuato nella posizione gerarchica perduta cui possono essere connessi il danno all'immagine e la sofferenza psico-fisica del lavoratore; l'entità del danno dipende anche dalla durata della dequalificazione professionale; ad influire sulla determinazione sia dell' an che del quantum del risarcimento può contribuire anche l'età del lavoratore, non privo di rilievo può essere anche l'elemento psicologico della condotta del datore di lavoro».

5. La prosecuzione dell’orientamento che esclude, per immanenza, di condizionare il risarcimento alla prova del danno

Le nostre considerazioni e convinzioni, innanzi riferite, a favore della tesi dell’immanenza del danno da demansionamento in dipendenza delle pratiche di degrado arrecato alla professionalità  hanno trovato una riconferma nelle più recenti decisioni (di merito ed) eminentemente della Cassazione, alla quale si deve l’espressa ricusazione di precedenti, quanto isolate posizioni contrarie (riconducibili alle  precitate sentenze 11 agosto 1998 n. 7905, 4 febbraio 1997 n. 1026, 18 aprile 1996 n. 3686 e 13 agosto 1991 n. 8835, dalle prevalenti decisioni della Cassazione dichiarate espressamente superate) volte, formalisticamente quanto incredibilmente (contro riscontri e dati di senso comune), a pretendere dal lavoratore la prova del danno patrimoniale da inattività o demansionamento. Anche se – va obbiettivamente detto - che tra il 2002 ed il 2005 si sono riaffacciate altre decisioni, a supporto di quest’ultimo orientamento minoritario, costituite da Cass. 14 maggio 2002 n. 6992[20], Cass. 25 maggio 2004 n. 10361[21], Cass. 27 giugno 2005 n. 13719 [22],  Cass. 7 settembre 2005 n. 17812 [23], tanto da occasionare in data 4 agosto 2004 [24] - in ragione del riscontrato contrasto in seno alla sezione lavoro della S. corte – un’ordinanza di remissione alle sezioni unite della tematica dell’onere probatorio per il danno alla professionalità da demansionamento, le cui risultanze sono state recentissimamente fornite da  Cass. sez. un. 24 marzo 2006 n. 6572[25], di cui riferiremo al punto 6.

Le riconferme alla nostra soprariferita impostazione sono state offerte con sovrabbondanza da parte di una nutrita serie di decisioni in tema di dequalificazione, tanto da costituire oramai l’orientamento del tutto prevalente in materia.  Esse sono rinvenibili  nelle numerose decisioni di merito, a partire dalla sentenza del Tribunale di Treviso  del 13 ottobre 2000 [26] in poi,  proseguite in sede di legittimità  dalla sentenza della Corte di Cassazione, sezione lavoro, del 6 novembre 2000, n. 14443 [27], fino a Cass. 7 luglio 2001, n. 9228 [28], a Cass. 23 ottobre 2001, n. 13033 [29], a Cass. 2 novembre 2001, n. 13580 [30], a Cass.  14 novembre 2001, n. 14189[31], a Cass. 2 gennaio 2002, n. 10 [32], a Cass. 1 giugno 2002, n. 7967 [33], a Cass. 12 novembre 2002 n. 15868 [34], a Cass. 22 febbraio 2003 n. 2763 [35], a Cass. 27 agosto 2003 n. 12553 [36], a  Cass. 27 aprile 2004 n. 7980 [37], a Cass. 29 aprile 2003 n. 8721[38]. Come ultima di tale orientamento si colloca Cass. 25 giugno 2004 n. 10157[39]: una decisione definita “storica” (“Questa fulgida pagina della nostra giurisprudenza” la definisce Trib. Forlì 19 maggio 2005[40], est. Sorgi) per la sua incisività e per la riconduzione del danno alla professionalità nell’ambito del danno non patrimoniale, di natura esistenziale, in perfetta linea con quanto da noi  sostenuto in questo stesso articolo. La sentenza si è così espressa:« Il danno alla professionalità attiene alla lesione di un interesse costituzionalmente protetto dall'art. 2 della Costituzione, avente ad oggetto il diritto fondamentale del lavoratore alla libera esplicazione della sua personalità nel luogo di lavoro secondo le mansioni e con la qualifica spettategli per legge o per contratto, con la conseguenza che i provvedimenti del datore di lavoro che illegittimamente ledono tale diritto vengono immancabilmente a ledere l'immagine professionale la dignità personale e la vita di relazione del lavoratore, sia in  termini di autostima e di eterostima nell'ambiente di lavoro ed in quello socio familiare, sia in termini di perdita di chances per futuri lavori di pari livello, determinando danni riconducibili nell’ambito del danno non patrimoniale.

«Secondo la più recente giurisprudenza di questa Corte, infatti, in forza di una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 2059 cod. civ., il danno non patrimoniale è comprensivo del danno biologico (inteso come lesione dell'integrità psico fisica della persona secondo i canoni fissati dalla scienza medica), del danno morale (tradizionalmente inteso come sofferenza psichica e patema d'animo sopportati dal soggetto passivo dell'illecito) e della lesione di interessi costituzionalmente protetti; infatti, secondo tale giurisprudenza, nel vigente assetto dell'ordinamento, nel quale assume posizione preminente la Costituzione, che all'art. 2 riconosce i diritti inviolabili dell'uomo, il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso una valore inerente alla persona, che non si esaurisca nel danno morale e che non sia correlato alla qualifica di reato del fatto illecito ex art. 185 c.p.; unica possibile forma di liquidazione del danno privo delle caratteristiche della patrimonialità, ha ulteriormente precisato la Corte, è quella equitativa, sicché la ragione del ricorso a tale criterio è insita nella natura di tale danno e nella funzione del risarcimento realizzato mediante la dazione di una somma di danaro che non è reintegratrice di una diminuzione patrimoniale, ma compensativa di una pregiudizio non economico (cfr., Cass. n. 8827 del 2003, Cass. n. 8828 del 2003).

«Orbene, secondo la richiamata giurisprudenza di questa Corte, la valutazione di siffatto pregiudizio, per sua natura privo delle caratteristiche della patrimonialità, non può che essere effettuata dal giudice che alla stregua di un parametro equitativo, essendo difficilmente utilizzabili parametri economici o reddituali (Cass. n. 8827 del 2003).

«A questi principi non si è attenuto il Tribunale di Milano, avendo quel giudice negato il ricorso al criterio equitativo e preteso dal danneggiato la prova specifica della diminuzione patrimoniale sofferta. Sotto questo profilo le censure del ricorrente si mostrano fondate e devono essere accolte».

6. La sopravvenuta decisione a sezioni unite (Cass. 24 marzo 2006 n. 6572) sul contrasto in ordine alla prova del danno alla professionalità o esistenziale

In data 24 marzo 2006, è sopravvenuta sulla tematica in oggetto – ampiamente da noi dibattuta e con non dissimulata adesione all’orientamento prevalente ispirato a razionalità, senso comune ed aderenza alla realtà della vita aziendale – la decisione n. 6572 delle sezioni unite, cui era stata rimessa per dirimere un contrasto d’opinioni tra l’orientamento prevalente (quello da noi sostenuto) e quello minoritario-rigido o intermedio sostenuto nelle decisioni riferite ai paragrafi precedenti che richiedevano oltre alla prova del demansionamento (cd. inadempimento aziendale) l’addizionale prova delle caratteristiche  attraverso le quali tale danno si era attualizzato. Prova diabolica implicante la dimostrazione (a carico del ricorrente) dell’impoverimento professionale ovvero della mancata implementazione delle cognizioni da inesercizio di compiti, nonché la prova del danno all’immagine ed al prestigio rifluenti in danno all’identità personale e in danno esistenziale sub specie di  modificazione  alterativa e peggiorativa delle abitudini di vita.

Con una decisione sorda e regressiva, le sezioni unite hanno aderito a quest’orientamento minoritario e formalistico, non facendosi carico delle esigenze di giustizia sostanziale e non tenendo in alcun conto dell’orientamento prevalente (rinvenibile più recentemente in forma emblematica in  Cass. n. 10157/04) che riscontrava quali conseguenze intuitive del demansionamento, la perdita di autostima e di eterostima, lo stato di mortificazione immanente, la caduta di prestigio endo ed extraziendale per la scontata cognizione sul mercato del lavoro delle privazioni di ruolo e degli incarichi pregressi, sostituiti dal  deliberato confinamento in protratta inattività o in compiti fittizi di  cd. “ricerche di mercato”, “analisi economiche di settore”,  “assistenza o staff” a questo o a quel dirigente e così via.

La logica che sta alla base della criticata decisione delle sezioni unite (redatta da un collegio che brilla per la quasi totale assenza dei più valenti giuslavoristi, nonché per il parere difforme del Pm), è in soldoni quella secondo cui: « è vero e risulta accertato che  ti ho demansionato, ma ti ho anche corrisposto la retribuzione, se accampi danni da frustrazione, mortificazione, alterazione della qualità della vita, ecc., vai in giudizio e dimostrali!». Insomma la decisione poggia su una concezione oscurantista del rapporto di lavoro, in cui non c’è spazio per considerare la prestazione pretesa ed offerta dal lavoratore come mezzo di estrinsecazione  e autorealizzazione della propria personalità nel lavoro e tramite di esso. In cui l’irriducibilità retributiva garantita dall’art. 13 dello statuto dei lavoratori è considerata (erroneamente) di per sé il compenso primario della dequalificazione, ritenuta risiedere – come in realtà non è, e quindi  solo da astratti magistrati che non conoscono la vita d’azienda – nella “sottoremunerazione”. Talché,  inibita dal legislatore la “sottoremunerazione” – e quindi in quest’ottica distorta, considerandosi “precompensato” l’astratto danno primario – il danno “ulteriore ed addizionale” (della mortificazione, dell’immmiserimento professionale da inesercizio di mansioni, del pregiudizio all’identità personale e all’immagine interno/esterna) va allegato e dimostrato.

Questa costruzione “intellettualistica” facente perno su una dequalificazione strutturata da due livelli (quello “astratto” della sottoremunerazione e l’altro reale ed il solo ed unico nello strutturare la dequalificazione in ragione di privazione ed erosione di compiti ad invarianza retributiva legislativamente assicurata) la si ritrova per la prima volta in Cass. n. 16792/03 ed ha evidentemente preso piede tra gli addetti ai lavori, interessati a trovare una modalità  qualsiasi per veicolare ed accreditare un messaggio restrittivo. Cass. n. 16792/03 sembrò confondere l'assegnazione (spesso deliberata e quindi vessatoria) in incombenze deteriori o addirittura in inattività completa (che come ha, recentissimamente, osservato Corte cost. n. 113/2004, non è affatto ipotesi di scuola!) con l'abbattimento del livello retributivo, che come realisticamente rileva ancora Corte cost. n. 113/2004, non si verifica in concreto, continuando l'azienda di norma a corrispondere al prestatore, anche del tutto inattivo, la pregressa retribuzione. Scambiò cioè l'essenza del demansionamento con una "sotto remunerazione" vietata dall'art. 2103 c.c. e quindi la considerò già “precompensata” dall'inibitoria legislativa. Eppure già l'aveva detto Cass. sez. lav. 14 novembre 2001, n. 14199 che : «…il danno da dequalificazione professionale..., non si identifica con il danno derivante dalla mancata corresponsione del trattamento retributivo dovuto in relazione alle mansioni...ma può consistere semplicemente nel mancato aggiornamento e nella mancata pratica della propria professione».

Quella soprariferita appare intuitivamente  una “costruzione a tavolino”, che non sta in piedi, ma che è stata infelicemente recepita dall’odierna decisione delle sezioni unite.

Sorprendente e quale  inconfutabile testimonianza di una concezione incondivisibile del rapporto di lavoro è il seguente passo di Cass. sez. un. n. 6572/2006: «… va data la prova in concreto, indicando, nella specifica fattispecie, quali aspettative, che sarebbero state conseguibili in caso di regolare svolgimento del rapporto, siano state frustrate dal demansionamento o dalla forzata inattività. In mancanza di detti elementi, da allegare necessariamente ad opera dell’interessato, sarebbe difficile individuare un danno alla professionalità, perché – fermo l’inadempimento – l’interesse del lavoratore può ben esaurirsi, senza effetti pregiudizievoli, nella corresponsione del trattamento retributivo quale controprestazione dell’impegno assunto di svolgere l’attività che gli viene richiesta dal datore». Seguito dall’analogo: « Non è dunque sufficiente la prova della dequalificazione, dell’isolamento, della forzata inoperosità, dell’assegnazione a mansioni diverse ed inferiori a quelle proprie, perché questi elementi integrano l’inadempimento del datore ma, dimostrata questa premessa, è poi necessario dare la prova che tutto ciò, concretamente, ha inciso in senso negativo nella sfera del lavoratore, alterandone l’equilibrio e le abitudini di vita. Non può infatti escludersi, come già rilevato, che la lesione degli interessi relazionali, connessi al rapporto di lavoro, resti sostanzialmente priva di effetti, non provochi cioè conseguenze pregiudizievoli nella sfera soggettiva del lavoratore, essendo garantito l’interesse prettamente patrimoniale alla prestazione retributiva; se è così sussiste l’inadempimento, ma non c’è pregiudizio e quindi non c’è nulla da risarcire». Come si possa al tempo d’oggi affermare che la salvaguardia della cosiddetta “sfera patrimoniale” (invarianza retributiva) possa escludere o sanare le frustrazioni o le mortificazioni di un protratto demansionamento, è questione che fa restare allibiti, a meno che non si viva in una realtà virtuale (quella che pare ovattare il collegio che così si è espresso).

Altro concetto rinvenibile in Cass. sez. un. n. 6572/2006 – stavolta ripreso da Cass. n. 6992/02 – è quello per cui il “mero inadempimento” datoriale, cioè la sostanziosa inosservanza dell’art. 2103 c.c. a danno dei demansionati, non può dar luogo a risarcimento di danno di per sé stessa in quanto si risolverebbe in un’ applicazione dei cd. “punitives damages” estranei al nostro ordinamento, e quindi in quella che viene altrimenti qualificata “somma-castigo” a danno del datore di lavoro inadempiente e ad indebito vantaggio della vittima, che non deve beneficiare di misure di deterrenza ma di soli indennizzi di pregiudizi provati anche sul versante dei non documentabili valori immateriali lesi.

Cosicché come si poteva (e si può) “precarizzare” in virtù della cd. “legge Biagi”, ora si può impunemente “demansionare” per licenza delle sezioni unite. Sembra un’affermazione forte, ma è la fotografia della realtà prossima ventura in seno alle aziende.

Quando si erige a danno degli utenti più deboli del servizio giustizia una tale serie di ostacoli probatori, pressoché insormontabili in quanto diabolici, si indirizza ai datori di lavoro un messaggio di licenza di “emarginare e dequalificare”. Poi se la vedranno i malcapitati con i cavilli probatori e con il percorso ad ostacoli costruitogli dalla magistratura di vertice, aggravati dalla congenita lentezza della giustizia del nostro Paese. E’ anche probabile che si sia data la stura a “transazioni al ribasso” da parte dei danneggiati, a tutto vantaggio di una “pseudo-giustizia” stragiudiziale.

Perché, per essere più chiari, le aperture di Cass. n. 6572/06 al ricorso alle prove presuntive e a tutta la serie delle prove dell’ordinamento, sono fittizie: se si vuole dimostrare una modificazione alterativa delle abitudini di vita (cd. danno esistenziale, oggettivabile ed esteriorizzabile a differenza del danno morale soggettivo interiorizzato), si dovranno portare le testimonianze dei congiunti o dei colleghi (dicono le sezioni unite). Insomma la frustrazione e la mortificazione dovrà essere esternata in azienda e resa percepibile (attraverso decise prese di posizione - anche a livello fisico? - del demansionato verso il superiore mobber o i colleghi side mobbers); questi non dovrà macerarsi interiormente ma “dar segni di essere andato fuori di testa”, per tal via potendo qualche “volenteroso” testimoniare l’alterazione del pregresso stile di vita della vittima. Quanto al ricorso (legittimato e suggerito) ai congiunti, ciò si attualizzerà  traducendo a teste il coniuge per attestare la caduta verticale dei rapporti sessuali o affettivi in senso lato, gli sgarbi verso i figli, l’indisponibilità allo shopping e alle ricreazioni del tempo libero, l’abulia verso cinema, teatri, cene a ristorante, verso scampagnate fuori porta, o nei confronti della fruizione delle vacanze, et similia.

Viene da chiedersi se c’era bisogno della richiesta di queste prove ”mortificanti ed al limite farisaiche” per dedurre – come avevano fatto sinora i magistrati secondo l’id quod plerumque accidit – che il demansionato e il frustrato, il leso nell’autostima ed eterostima dalle incisive iniziative vessatorie, non può che comportarsi secondo quel quadro sintomatico tipizzato di anomalie comportamentali, eccezion fatta per i rari casi in cui ci si trova di fronte ad uno cui tutto scivola addosso (ma, in tal caso, questo non adisce neppure la magistratura per ottenere di essere rinfrancato nella propria insicurezza da una sentenza  di condanna datoriale).

Non si è forse imbrigliato oltre misura, con queste linee guida, anche il libero convincimento del magistrato che opera per affermare una giustizia sostanziale, al di là dei formalismi, piuttosto che per negarla in omaggio al detto popolare secondo cui essa è “forte con i deboli, debole con i forti”?

In più, mentre si è conferita una ulteriore, necessaria ed apprezzabile, legittimazione al danno esistenziale, lo si è per converso ingiustificatamente penalizzato ed al tempo stesso  zavorrato, imbrigliandolo in una esclusiva ed assorbente prospettiva “conseguenzialistica”  e pertanto entro le rigide maglie di ferro di una rete probatoria tanto irrazionale quanto costruita a tavolino.

Ciò evidenziato, non resta che sperare – nella tematica della prova del danno da demansionamento -  in una ragionevole prassi applicativa di buon senso da parte della magistratura inferiore,  giacché l’opzione  per l’orientamento minoritario e regressivo effettuata  per l’occasione da Cass. sez. un. 24 marzo 2006 n. 6572, si è rivelata non solo  indifferente verso le esigenze dell’utente debole del servizio giustizia (il lavoratore) ma altresì inutilmente coercitiva del ragionevole e finora equilibrato esercizio dell’autonomia della magistratura sottordinata, tanto da lasciar prevedere (ed auspicare) un diffuso scostamento nella prassi applicativa per effetto di non sopiti dissensi dalle incondivisibili linee guida prospettate  dall’organo di nomofilachia, che si traducono in pressoché insormontabili ostacoli eretti nei confronti dei lavoratori. I quali, come è ben noto ed intuitivo, quando adiscono la magistratura avverso danni da demansionamento e mobbing non sono mossi da intenti speculativi ma da un’impellente esigenza di giustizia che li spinge ad avvalersi di uno strumento dell’ordinamento  sub specie di extrema ratio – dati i tempi delle attuali decisioni della nostra magistratura –  al fine di rafforzare il senso di identità sottrattogli dall’incisivo inadempimento datoriale ai disposti dell’art. 2103 e 2087 c.c. e a cercare di compensare in parte (con l’adire il magistrato  nella speranza di una accertamento giudiziale ricognitivo delle ingiustizie subite) le mortificazioni conseguentemente sofferte o, per essere più realistici, inflittegli da un patrigno datore di lavoro,  nella stragrande parte dei casi del tutto deliberatamente e strategicamente in vista dell’espulsione dal posto di lavoro, per insostenibilità psicologica della situazione aziendale emarginante e vessatoria creatagli ad hoc, solitamente ad una certa età critica dopo che si è già dato il meglio di se.

Mario Meucci

Roma, 16 giugno 2006

(pubblicato in D&L, Riv. crit. dir. lav. 2/2006, 369 e ss.)