1. Con riferimento al generale tema del trasferimento del lavoratore nel pubblico impiego privatizzato, la questione che in prima battuta assume rilevanza, anche con riguardo alla particolare forma di trasferimento per incompatibilità ambientale, è quella relativa alla disciplina applicabile al rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni in seguito all’avvenuta privatizzazione dello stesso.

La questione sembra essere stata risolta dall’art. 2, comma 2, del D.lgs. n. 165/2001, il quale prevede espressamente che i rapporti di pubblico impiego sono disciplinati “dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel decreto stesso”.

A tale risultato si è giunti attraverso il lungo processo di contrattualizzazione del pubblico impiego, che ha trasformato la concezione pubblicistico-autoritativa del rapporto di servizio, secondo la quale le logiche dell’organizzazione amministrativa degli uffici prevalgono sugli atti di gestione del personale strettamente contrattuali, in una concezione “paritario-negoziale”, che valorizza i profili sinallagmatici del rapporto di lavoro [1]. La disciplina privatistica, pertanto, è ora tendenzialmente applicabile al settore del pubblico impiego, ferme restando le eccezioni tassativamente previste in forma esplicita dal D.lgs. n. 29/1993, ora sostituito dal D.lgs. n. 165/2001 [2]. Tuttavia, proprio con riferimento alla materia del trasferimento sussiste ancora una differenza di disciplina tra il rapporto di lavoro pubblico e privato.

Anzitutto, il trasferimento del pubblico dipendente non rileva tanto per una connotazione in senso geografico-spaziale, né risulta essere intimamente collegato con il concetto di unità produttiva, come avviene nella disciplina privatistica [3], ma si inquadra nel più ampio fenomeno della c.d. mobilità nell’ambito del pubblico impiego, in un’ottica di razionalizzazione delle risorse umane tra le amministrazioni.

La dottrina, sul punto, distingue tradizionalmente tra mobilità esterna, verso ente o amministrazione diversi da quelli di appartenenza, e mobilità interna, ossia nell’ambito del medesimo ente o amministrazione [4]. Prima della privatizzazione, per i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l’istituto del trasferimento del lavoratore era regolato dall’art. 32 del T.U. n. 3/1957. Dopo l’abrogazione della suddetta norma, in forza dell’art. 74, D.lgs. n. 29/1993 (ora art. 72, D.lgs. n. 165/2001), con riferimento alla questione relativa al residuo ambito di applicazione della disciplina di diritto comune anche al trasferimento del pubblico dipendente, la dottrina ha utilizzato la richiamata distinzione tra mobilità interna ed esterna, affermando che solo il trasferimento tra diversi enti o amministrazioni costituisca oggetto della disciplina speciale (trasferimento dei dipendenti “in esubero”, collocati “in disponibilità”, sia in via volontaria che “d’ufficio”, così come prescritto dagli artt. 30 ss. del D.lgs. n. 165/2001), mentre lo spostamento del lavoratore che avvenga nell’ambito della medesima amministrazione risulta sottoposto alla disciplina codicistica in materia di trasferimento del lavoratore da un’unità organizzativa ad un’altra ricompresa nello stesso apparato amministrativo [5]. Pertanto, nel caso in cui un dipendente pubblico sia sottoposto ad un atto di mobilità interna, quest’ultimo deve essere considerato quale atto di gestione del rapporto di lavoro, con la conseguente necessità di valutarne la legittimità secondo le categorie proprie del diritto civile, ed in particolare in base ai requisiti formali e sostanziali di cui all’art. 2103 c.c. [6].

2. Parlando nello specifico di trasferimento per incompatibilità ambientale, tale istituto è nato nell’ambito del pubblico impiego, regolato dal quarto comma dell’art. 32 del T.U. n. 3/1957, che ammetteva il trasferimento d’ufficio qualora la permanenza dell’impiegato in una sede potesse nuocere al prestigio dell’ufficio.

Con l’abrogazione di tale norma, il contrasto sorto in dottrina e giurisprudenza circa l’ammissibilità di detta fattispecie alla luce dei limiti prescritti dall’art. 2103 c.c. per il rapporto di lavoro privato assume rilievo anche nel pubblico impiego privatizzato, essendo allo stesso applicabili gli istituti privatistici in tema di trasferimento.

La dottrina più risalente, in base al combinato disposto dell’art. 2103 c.c. e dell’art. 7, comma 4, L. n. 300/1970, riteneva che il trasferimento fosse consentito solamente per ragioni oggettive. Considerata, infatti, non solo la formulazione della norma codicistica (“ragioni tecniche, organizzative e produttive”), ma anche il divieto, posto dall’art. 7, comma 4, L. n. 300/1970, di irrogare sanzioni disciplinari che comportassero mutamenti definitivi del rapporto di lavoro, il trasferimento per motivi soggettivi doveva considerarsi nullo, in quanto contrario a norme imperative di legge [7]. Nella medesima ottica, non si poteva nemmeno sostenere che la condotta del lavoratore, dalla quale derivasse una disorganizzazione dell’unità produttiva o una disfunzione del servizio (situazioni queste configurabili come “incompatibilità ambientale”), potesse giustificare il trasferimento, in quanto si assumeva che tale comportamento rilevasse solo in termini di corretta esecuzione dell’attività dovuta, e quindi potesse comportare solo l’applicazione di sanzioni disciplinari tipiche.

Il dibattito sull’ammissibilità o meno del trasferimento disciplinare è rimasto acceso a lungo, soprattutto perché, a parere di molti commentatori, in giurisprudenza è mancata l’elaborazione di soluzioni univoche e costanti [8]. Altra parte della dottrina, in contrapposizione a questa critica, ha ritenuto di intraprendere una serie di doverose precisazioni terminologiche. Si è sostenuto, pertanto, che l’asserita ambiguità delle decisioni della Suprema Corte, in realtà, sarebbe collegata alla circostanza che, con la medesima espressione, trasferimento disciplinare, vengano qualificate fattispecie giuridiche del tutto distinte, tra cui quella del trasferimento motivato da “esigenze tecniche, organizzative e produttive”, consistenti in situazioni oggettive di disfunzioni aziendali determinate, però, da comportamenti del lavoratore [9]. Sulla base di queste distinzioni tra le varie fattispecie, la giurisprudenza, dunque, sarebbe in realtà approdata, su ciascuna di esse, ad indirizzi uniformi. In particolare, per ciò che riguarda il trasferimento per incompatibilità ambientale, la Cassazione ha affermato che tale fattispecie, per effetto di un’impropria convenzione terminologica, viene configurata come trasferimento disciplinare, mentre è più corretto parlare di trasferimento motivato da comportamenti del lavoratore, il quale è legittimo solo in quanto le suddette situazioni realizzino un’obiettiva esigenza aziendale di modifica del luogo di lavoro e in quanto la situazione di incompatibilità sia lesiva degli stessi interessi tecnico-organizzativi dell’impresa, costituendo causa di disorganizzazione e disfunzione dell’unità produttiva [10]. Secondo la richiamata opinione, inoltre, l’art. 2103 c.c. non distingue, di per sé, tra ragioni determinate da situazioni oggettive e soggettive, né impedisce di prendere in considerazione anche le situazioni soggettive in quanto concretamente condizionanti le obiettive esigenze aziendali [11]. Il dibattito si è riprodotto anche in seno alla Suprema Corte, la quale, da un orientamento teso ad affermare l’illegittimità del trasferimento per motivi disciplinari, perché sanzione atipica [12], ha progressivamente fatto proprie le distinzioni richiamate dalla più recente dottrina, riconoscendo la legittimità del trasferimento per incompatibilità ambientale, il quale, lungi dall’essere considerato provvedimento disciplinare, può legittimamente conseguire ad un comportamento del dipendente avente conseguenze negative sul normale svolgimento dell’attività d’impresa, in termini di disfunzione del servizio o di disorganizzazione dell’unità produttiva [13]. Anche per lo specifico settore del pubblico impiego, la giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso di escludere il carattere sanzionatorio o disciplinare del trasferimento per incompatibilità ambientale: la situazione di incompatibilità deve infatti essere riferibile alla condotta tenuta dal dipendente nell’esplicazione del proprio servizio, indipendentemente dalla sua colpevolezza o dalla violazione di doveri d’ufficio [14]. In virtù di un orientamento giurisprudenziale ormai prevalente, pertanto, le ragioni tecniche, organizzative e produttive di cui all’art. 2103 c.c. possono essere integrate anche da circostanze soggettive, ove la condotta del lavoratore abbia prodotto conseguenze valutabili alla stregua di un criterio oggettivo, quale è quello dell’incompatibilità creatasi tra un dipendente e i suoi colleghi, che si rifletta sul normale svolgimento dell’attività d’impresa [15].

3. Sul tema dei requisiti procedurali e formali che devono sussistere affinché il provvedimento di trasferimento possa essere considerato legittimo ai sensi dell’art. 2103 c.c., è sorto un dibattito in dottrina e giurisprudenza, ancora attuale.

In particolare, l’annosa questione ha preso le mosse proprio dall’aggettivo “comprovate”, che qualifica le ragioni tecniche, organizzative e produttive legittimanti il trasferimento. Per una parte minoritaria della dottrina, il predetto termine assume un significato debole, avente una rilevanza meramente processuale, sì da rinviare alla eventuale fase giudiziale la specifica enunciazione delle ragioni giustificative dell’atto [16]. Secondo l’orientamento dottrinale prevalente, invece, l’espressione “comprovate” assume una connotazione forte, dalla quale deriva per il datore di lavoro l’onere di comunicare al lavoratore preventivamente o contestualmente i motivi del trasferimento, dal momento che lo stesso dettato legislativo sembra condizionare la legittimità del provvedimento all’esistenza di “comprovate ragioni”, le quali assumono la natura di elemento costitutivo della fattispecie del trasferimento [17]. Al contrario, l’orientamento giurisprudenziale prevalente, specie di legittimità, accreditato dalle sezioni unite della Suprema Corte [18]. Gli enunciati principi sono stati ampiamente criticati dalla prevalente dottrina, secondo cui nella fattispecie descritta dall’art. 2103 c.c. l’atto del datore di lavoro presuppone una valutazione sulla sussistenza delle ragioni necessariamente antecedente o quantomeno contestuale alla decisione sul trasferimento. Secondo alcuni, addirittura, in virtù della “stretta interdipendenza, logica e temporale” tra l’atto di trasferimento e le comprovate ragioni, è possibile configurare “un diritto soggettivo del lavoratore” alla comunicazione immediata dei motivi di trasferimento [19]. La richiamata opinione sembrerebbe avvalorata anche dalla ratio legis, che pare contenere l’indicazione di una volontà di tutelare sia l’esigenza del lavoratore ad un controllo preventivo sulla non arbitrarietà del provvedimento, sia l’interesse dello stesso all’immutabilità delle ragioni addotte dal datore, in vista di un eventuale ricorso giudiziale [20]. Il prevalente orientamento dottrinale viene sostenuto in via minoritaria dalla sola giurisprudenza di merito, secondo cui, per legittimamente disporre il trasferimento del lavoratore ad altra unità organizzativa per incompatibilità ambientale, il datore di lavoro deve allegare e provare che “la condotta del dipendente abbia prodotto o possa produrre effettivamente conseguenze di disorganizzazione, disfunzione o conflitto organizzativo interno all’unità produttiva” [21]. Parimenti, con riferimento alla questione riguardante il contenuto della comunicazione, ad un orientamento prevalente, sia dottrinale che giurisprudenziale, secondo cui il datore di lavoro è tenuto ad enunciare le ragioni legittimanti il trasferimento in modo chiaro, coerente e non generico, seppur sommario [22], si contrappone un’altra opinione, più rigorosa, ma di minor seguito, secondo cui è necessaria una motivazione specifica, completa e analitica [23]. Resta comunque ferma l’illegittimità di quei provvedimenti in cui i motivi siano espressi in termini soltanto generici ed indeterminati [24]; infatti, il contenuto della comunicazione consiste in una descrizione compiuta ed univoca delle ragioni giustificative, sì da permettere al destinatario del provvedimento «un ragionevole apprezzamento circa la giustificatezza dello stesso, sia sotto il profilo della identificazione della esigenza organizzativa, sia sotto il profilo della connessione causale tra quest’ultima e il provvedimento adottato» [25]. In base a questa impostazione, l’emanazione del provvedimento di trasferimento ad altro incarico presuppone un accertamento specifico e rigoroso delle cause di incompatibilità, che devono essere tali da escludere in modo irreversibile ogni possibilità di permanenza del dipendente nel posto ricoperto in precedenza. Tale onere motivazionale, secondo alcuni interpreti, discende altresì dai generali principi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., che regolano il comportamento dei contraenti; ne deriva, quindi che “la pubblica amministrazione deve adeguatamente motivare il trasferimento, adducendo elementi di fatto probanti il nocumento al prestigio dell’amministrazione e alla funzionalità dell’ufficio”[26].

4. Un ulteriore profilo di illegittimità del provvedimento di trasferimento può derivare dalla contestuale modificazione in pejus delle mansioni precedentemente attribuite al lavoratore, in violazione dell’art. 52, comma 1°, del D.lgs. n. 165/2001. Vi è, infatti, una certa interferenza tra la disciplina sul trasferimento e quella in tema di mutamento di mansioni, nel senso che, in caso di trasferimento del lavoratore, l’adibizione dello stesso a mansioni inferiori ha effetto sulla giustificazione del trasferimento stesso. Di conseguenza, si ritiene sufficiente il prodursi di una lesione degli interessi professionali del lavoratore per privare di ogni rilevanza le ragioni tecniche, organizzative e produttive [27].

Il concetto di equivalenza, intimamente legato a quello di professionalità, è stato oggetto di accesi dibattiti, che hanno visto l’emersione di due principali filoni dottrinali. Vi è chi adotta una nozione rigida di equivalenza, dando rilievo alla salvaguardia della professionalità già acquisita dal lavoratore nella fase pregressa del rapporto di lavoro: in quest’ottica, «l’equivalenza non va intesa in senso esclusivamente oggettivo, ma deve essere riferita alle mansioni in quanto connesse ad una posizione professionale e all’interesse alla conservazione delle stesse» [28]; per cui, «il rapporto di equivalenza deve essere individuato nell’ambito di una scelta normativa che è diretta al mantenimento del quantum di professionalità che è dedotto nel rapporto», essendo quest’ultima tutelata solo in negativo [29]. Per l’altra impostazione, la professionalità è intesa in senso dinamico, sì da valorizzare il bagaglio professionale potenziale del lavoratore, in grado di evolversi in relazione ai cambiamenti strutturali dell’impresa [30]. La giurisprudenza pressoché costante si è mantenuta su una posizione anelastica, richiedendo, per il giudizio sull’equivalenza, la sussistenza contemporanea di due condizioni: una di tipo oggettivo, la quale consiste nella collocazione delle mansioni di destinazione nel medesimo livello di inquadramento contrattuale o nella medesima area professionale di quelle originarie; l’altra, di tipo soggettivo, in virtù della quale deve essere valutata «l’attitudine della nuova posizione a consentire al lavoratore piena utilizzazione o l’arricchimento del patrimonio professionale acquisito dal lavoratore nella fase pregressa del rapporto» [31]. Sulla scorta di tali premesse, allora, l’indagine circa l’equivalenza delle nuove mansioni assegnate al lavoratore deve essere svolta in relazione all’attività effettivamente espletata dallo stesso; pertanto, il riferimento all’inquadramento può non essere sufficiente ai fini dell’accertamento dell’equivalenza, la quale presuppone che, in ogni caso, «le nuove mansioni siano tali da consentire l’utilizzazione del patrimonio professionale acquisito nella pregressa fase del rapporto, permettendone ulteriori affinamenti e sviluppi» [32]. La giurisprudenza, nel procedere al giudizio sull’equivalenza, sembra, pertanto, attingere ad entrambi i filoni dottrinali sopra richiamati, restando ancorata, però, nel complesso, ad un concetto di professionalità non del tutto flessibile, volto più al passato, che al futuro. Infatti, soprattutto nei contesti organizzativi incalzati dal progresso tecnologico, «il contenuto delle mansioni non costituisce, dal punto di vista fattuale, un qualche cosa di costantemente identico a se stesso, avendo necessariamente carattere dinamico, dal momento che è destinato a variare con il variare della tecnologia e degli assetti organizzativi conformati dai poteri del datore di lavoro»; pertanto, il concetto di equivalenza non può che modificarsi al variare di tali fattori e non può che avere un punto di riferimento nei “dati di tipicità ambientale”, così come interpretati dai soggetti collettivi [33]. Anche con riguardo al pubblico impiego privatizzato, peraltro, il ruolo svolto dalla contrattazione collettiva risulta piuttosto rilevante, posto che l’art. 52, comma 1, del D.lgs. n. 165/2001 si riferisce alle “mansioni considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi”. Tuttavia, anche i criteri di classificazione adottati dalla attuale contrattazione collettiva – che ha ridotto le aree professionali di inquadramento, determinando raggruppamenti di qualifiche precedentemente posizionate su livelli diversi – rischiano di essere del tutto vaghi al fine della valutazione dell’equivalenza [34]. Onde, «nel verificare il corretto inquadramento del lavoratore, (il giudice) dovrebbe ritenere in contrasto con i limiti inderogabili dello jus variandi sistemi classificatori che comportino l’indeterminatezza dell’oggetto della prestazione dovuta, per l’ampiezza delle classificazioni o per la prevista rotazione dei lavoratori su mansioni non equivalenti» [35].

Angela Cavallo

Note

[1] Per una ricostruzione storica e della ratio della riforma sul pubblico impiego si veda Brollo, La mobilità interna del lavoratore. Mutamento di mansioni e trasferimento, in Il Codice Civile. Commentario diretto da Piero Schlesinger, Milano, Giuffrè, 1997, 85 ss.; Poso, Commento agli artt. 56 e 57, D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, in Grandi-Pera, Commentario breve alle leggi sul lavoro, Milano, Giuffrè, 2001, 1652 ss.; Alleva, Lo ius variandi, in Il lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Commentario diretto da Franco Carinci e Massimo D’Antona, Milano, Giuffrè, 2000, tomo II, 1527 ss.; sul punto, cfr. Trib. Bari, 21.01.2005, in RIP, 2005, 2, 93, con nota di Sergi, in cui si afferma che «l’atto datoriale, che incide sulle modalità di svolgimento della prestazione, costituisce pur sempre un atto paritetico, ancorché espressione del potere di supremazia gerarchica, ma privo della efficacia autoritativa propria del provvedimento amministrativo». Di interesse anche Catelani - Barusso - Bottino - Camarda - Ceccoli - Cozzi - Depiero - Ferradini - Forino - Galliani - Griffini - Italia - Lombardi - Mezzacapo - Pagano - Parvopasso - Preguolato - Ruggeri - Silvia, Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, Milano, Giuffré, 2005.

[2] Brollo, cit., 88.

[3] Sul punto si veda Brollo, cit., 392 ss.; Cester (a cura di), Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento. Trasferimenti, comandi e distacchi, in Diritto del lavoro. Commentario diretto da Franco Carinci, Torino, Utet, 2003, vol. II, 1116-117; Poso, Commento all’art. 2103 c.c., in Grandi-Pera, Commentario breve alle leggi sul lavoro, cit., 441-442; Vallebona, Voce Trasferimento dei lavoratori, in Nov. Dig. It., App., Torino, Utet, 1987, 812-813; Angiello, Il trasferimento dei lavoratori, Padova, Cedam, 1986, 3-75; Liso, La mobilità del lavoratore in azienda: il quadro legale, Milano, Franco Angeli Editore, 1982, 259-260.

[4] Mainardi-Miscione, La mobilità, in Il Lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Commentario diretto da Franco Carinci, Milano, 1995, 575 ss.; Brollo, cit., 363 ss..

[5] Mainardi-Miscione, cit., 600; Brollo, cit., 365-366.

[6] Cfr. Corte App. Firenze, 07.03.2003, in D&L, 2003, 949-955, con nota di Casciano, Trasferimento del pubblico dipendente: ancora incertezze tra vecchia e nuova disciplina; Trib. Parma, 04.02.2002, in LPA, 2002, 357-363, con nota di Tanzi, Sul trasferimento per incompatibilità ambientale dopo la privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico; Trib. Bari, 21.01.2005, in RIP, 2005, 2, 93, con nota di Sergi.

[7] Cfr. tra tutti Vallebona, cit., 814-815.

[8] Marazza, Ancora sul trasferimento per motivi disciplinari, nota a Corte Cass., 13.11.1992, n. 12088, in DL, 1992, II, 412; Gregorio, Sul trasferimento disciplinare, nota a Corte Cass., 09.05.1990, n. 3811, in DL, 1991, II, 129.

[9] Proia, Qual è il trasferimento «disciplinare»?, nota a Corte Cass., sez. lav., 16.04.1992, n. 4655, in RIDL, 1993, parte II, 575-574; Calà, Il trasferimento del lavoratore, Padova, Cedam, 1999, 209-210; Buonajuto, Il trasferimento dell’azienda e del lavoratore, Padova, Cedam, 1999, 208-209.

[10] Corte Cass., 16.06.1987, n. 5339, in RIDL, 1988, II, 247, con nota di Poso, Il trasferimento come conseguenza non disciplinare delle mancanze del lavoratore; Proia, cit., 578; Corte Cass., 27.06.1998, n. 6383, in RIDL, 1999, parte II, 356 - 363, con nota di Pilati, Sul trasferimento determinato dal comportamento del lavoratore.

[11] Proia, cit., 579.; Marazza, Nuovi e vecchi problemi in tema di trasferimento disciplinare, nota a Corte Cass., sez. lav., 28.09.1995, n. 10252, in Giur. It., 1996, 733.

[12] Cfr. Corte Cass., n. 832/1975, in Foro it., 1975, I, c. 2007; Corte Cass., 16.06.1987, n. 5339, in RIDL, cit.

[13] Cfr. Corte Cass., n. 832/1975, cit.; Corte Cass., sez. un., 24.07.1986, n. 4747, in NGL, 1986, 764; Corte Cass., sez. lav., 16.04.1992, n. 4655, cit.

[14] Sergi, Il trasferimento del dipendente pubblico per incompatibilità ambientale, nota a Trib. Bari, 21.01.2005, in RIP, 2005, 2, 93; Cons. Stato, sez. IV, 28.05.2003, n. 2970, in Foro Amm., 2003, 1571; Cons. Stato, sez, VI, 02.09.2002, n. 4406, in Nuova rass., 2002, 1817 (m); Cons. Stato, sez. V, 08.03.2001, n. 1359, in Cons. Stato, 2001, I, 641; Cons. Stato, sez. IV, 22.12.1998, n. 1857, in Cons. Stato, 1998, I, 1925.

[15] Cfr. tra le tante Corte Cass., 28.07.2003, n. 11589, in Giust. civ., 2004, I, 273; Corte Cass., 12.12.2002, n. 17786, in Foro it., 2003, I, 440; Corte Cass., 09.03.2001, n. 3525, in OGL, 2001, I, 262; Corte Cass., 26.03.1998, n. 3207, in NGL, 1998, 377; Corte Cass., sez. lav., 28.09.1995, n. 10252, cit.; Corte Cass., sez. lav., 27.06.1998, n. 6383, in RIDL, cit., con nota di Pilati.

[16] Cfr. per tutti Vallebona, cit., 813.

[17] Brollo, cit., 479-498; Cester (a cura di), Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento. Trasferimenti, comandi e distacchi, in Diritto del lavoro. Commentario diretto da Franco Carinci, cit., 1120-1121; Poso, Commento all’art. 2103 c.c., cit., 445; Liso, La mobilità del lavoratore in azienda, cit., 277-278; Ghezzi-Romagnoli, Il rapporto di lavoro, Bologna, Zanichelli, 1999, 199; Calà, Il trasferimento del lavoratore, cit., 159-170.

[18] Corte Cass., sez. un., 15.07.1986, n. 4572, in Giust. civ., 1987, I, 392, con nota di Pascucci, intraprende una via intermedia e creativa rispetto alle opinioni espresse in dottrina e, applicando in via analogica la disciplina sui licenziamenti, riconosce un obbligo in capo al datore di lavoro di comunicazione dei motivi a favore del lavoratore, ma rifiuta la tesi della contestualità dell’esplicitazione dei motivi, salvo che il lavoratore ne faccia esplicita richiesta Corte Cass., 09.01.1987, n. 87, in RIDL, 1987, II, 534; Corte Cass., 26.01.1989, n. 480, in RGL, 1989, II, 19, con nota di Colacurto; Corte Cass., 15.10.1992, n. 11339, in DPL, 1992, 3269, con nota di D’Avossa; Corte Cass., 03.03.1994, n. 2095, in RIDL, 1994, II, 740, con nota di Franco; Corte Cass., 25.05.1996, n. 4823, in Giust. Civ., 1996, 2919, con nota critica di Gragnoli.

[19] Brollo, cit., 493-495.

[20] Brollo, cit., 494-496; Liso, La mobilità del lavoratore in azienda, cit., 277-278; Calà, cit., 176.

[21] Trib. Bari, 21.01.2005, in RIP, 2005, n. 2, 93, con nota di Sergi, Il trasferimento del dipendente pubblico per incompatibilità ambientale; in senso conforme Pret. Roma, 21.07.1986, in DPL, 1986, 2360, con nota di Meucci; Trib. Milano, 27.02.1987, in Foro it., 1987, I, 730; Trib. Cagliari, 02.02.1989, in RGS, 1990, 97, con nota di Dore; Pret. Caltagirone, 24.10.1991, in GM, 1993, 1280, con nota di Poso; Pret. Milano, 27.10.1993, in DPL, 1994, 1922; Pret. Catania, 09.05.1991, in LG, 1996, 77.

[22] Corte Cass., sez. un., 26.01.1979, n. 594, in RGL, 1979, II, 501; Corte Cass., sez. un., 15.07.1986, n. 4572, in Giust. Civ., 1987, I, 392; Trib. Prato, 15.10.1991, in DPL, 1992, 1157; Pret. Torino, 29.01.1986, in Foro it., 1986, II, c. 1707; in dottrina Liso, La mobilità del lavoratore in azienda, cit., 279-280.

[23] Pret. San Vito al Tagliamento, 29.01.1987, in Lav. 80, 1988, 164; Trib. Bologna, 28.11.1984, in RIDL, 1985, II, 120.

[24] Calà, cit., 155-156; Pret. Frosinone, 02.10.1996, in RIDL, 1997, 569; Pret. Roma, 29.01.1996, in Nuovo dir., 1996, 263; Pret. Milano, 12.12.1987, in Lav. 80, 1988, 431; Pret. Rho, 11.02.1987, in Lav. 80, 1987, 732.

[25] Liso, La mobilità del lavoratore in azienda, cit., 279-280; cfr. anche Brollo, cit., 498-500; Calà, cit., 156-157.

[26] Trib. Bari, 21.01.2005, in RIP, 2005, 2, 93, con nota di Sergi, Il trasferimento del dipendente pubblico per incompatibilità ambientale, in cui il giudice ha valutato illegittimo un provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale per difetto di motivazione, “dal momento che neppure con una mera formula di stile, viene fatto riferimento al nocumento all’efficienza e al prestigio dell’ufficio” arrecato dalla permanenza del lavoratore; in senso conforme Trib. Catanzaro, 01.06.2001, in Foro amm., 2002, 154.

[27] Cfr. sul punto Brollo, cit., 612-613; Calà, cit., 39.

[28] Giugni, Voce Mansioni e qualifica, in Enc. dir., vol. XXV, Milano, Giuffrè, 1975, 555.

[29] Giugni, Voce Mansioni e qualifica, cit., 555-556; Scognamiglio, Voce Mansioni e qualifiche dei lavoratori, in Nov. Dig. It., App., vol. IV, Torino, Utet, 1983, 1107-1108.

[30] Cfr. sul punto Brollo, cit., 150 ss.

[31] Corte Cass., 19.07.1990, n. 7370, in MGC, 1990, 7; Corte Cass., 01.09.2000, n. 11457, in DG, 2000, 35, 50.

[32] Corte Cass., 17.03.1999, n. 2428, in MGC, 1999, 677; Corte Cass., 16.02.1998, n. 1615, in MGC, 1998, 345; Corte Cass., 02.01992, n. 8114, in MGC, 1992, 7; Corte Cass., 17.03.1990, n. 2251, in MGC, 1990, 3; Corte Cass., 01.09.2000, n. 11457, cit.; Trib. Bari, 21.01.2005, in RIP, 2005, 2, 93, con nota di Sergi, Il trasferimento del dipendente pubblico per incompatibilità ambientale, in cui il Giudice ha affermato che le mansioni di destinazione sono equivalenti alle ultime effettivamente svolte «soltanto ove risulti tutelato il patrimonio professionale del lavoratore, anche nel senso che la nuova collocazione gli consenta di utilizzare, ed anche di arricchire, il patrimonio professionale precedentemente acquisito».

[33] Castelvetri, Libertà contrattuale e subordinazione, Milano, Giuffrè, 2001, 170; Liso, L’incidenza delle trasformazioni produttive, in QDLRI, 1987, n. 1, 53-54.

[34] Alleva, Lo ius variandi, cit., 1553; Brollo, cit., 165.

[35] Castelvetri, cit., 171-172.

(fonte: http://www.impiegopubblico.info/)

Anno 2006

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Trib.Bari, sez. lav.,  21/1/05 (ord.) – Giud. Claudio Felice Franco

Pubblico Impiego – trasferimento per incompatibilità ambientale – Prova rigorosa della disfunzione organizzativa –Necessità – Assenza di motivazione – Illegittimità del trasferimento – Sussistenza

Il Giudice del lavoro,

( omissis )

Con ricorso ex art. 700 c.p.c. depositato il 7.10.2004, C. G. chiedeva al giudice di "ordinare al Comune di Acquaviva delle Fonti, in persona del Sindaco in carica, legale rappresentate dell'Ente, in via provvisoria ed urgente, di reintegrare il ricorrente nelle funzioni e compiti di Comandante della Polizia Municipale di Acquaviva della Fonti, previa sospensione dell'esecuzione del provvedimento sindacale prot. n. ... datato 2.7.2004 e comunicato al ricorrente in data 5.7.2004 …".

Precisava il ricorrente che l'instaurando giudizio di merito avrebbe avuto per oggetto la nullità ed illegittimità del provvedimento sindacale, prot. n. ... del 2.7.2004, notificato all'odierno ricorrente in data 5.7.2004, con il quale era stato disposto: a) il trasferimento, con decorrenza immediata, dello stesso istante dal 6° settore, comprendente la Polizia Locale, Attività Produttive ed Ecologia, al 5° settore comprendente i Servizi Demografici, Statistici e Invalidi Civili, e b) la sospensione dall'incarico di Comandante della Polizia Municipale.

A sostegno della domanda il ricorrente deduceva: che il suo trasferimento per motivi di opportunità o di incompatibilità ambientale non poteva essere adottato atteso che non risultava rinviato a giudizio, ma semplicemente indagato per presunti reati che sarebbero stati commessi non in qualità delle sue funzioni di Comandante della Polizia Municipale del Comune di Acquaviva delle Fonti, bensì nella qualità di membro esperto di una Commissione esaminatrice di un pubblico concorso; che il provvedimento impugnato non risultava congruamente ed adeguatamente motivato, giacché nella sua parte motiva conteneva un riferimento a ragioni di opportunità e di incompatibilità ambientale determinate dalla circostanza che lo stesso istante era stato raggiunto da misura cautelare mentre, alla data di adozione del provvedimento di trasferimento, la misura cautelare disposta dal G.I.P. era stata revocata; che tale revoca era conosciuta dall'Amministrazione Comunale nelle sue motivazioni ed aveva dato luogo al provvedimento di riammissione in servizio dell'istante disposto appena due giorni prima dell'adozione dell'illegittimo trasferimento; che, nelle more della instaurazione del giudizio di merito, sussisteva il pericolo di un danno grave ed irreparabile per la professionalità, per la immagine e per la salute del dipendente (era insorto un "disturbo depressivo"), oltre al pregiudizio economico derivante dalla perdita di una serie di indennità economiche legale al ruolo di comandante dei VV.UU. .

Instaurato il contraddittorio, si costituiva in giudizio il Comune di Acquaviva della Fonti, in persona del Sindaco pro tempore, chiedendo il rigetto del ricorso perché inammissibile ed infondato.

Le parti depositavano note difensive autorizzate.

Quindi, all'udienza del …, le parti insistevano nelle rispettive conclusioni ed il giudice si riservava.

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Sussistono i presupposti previsti dalla legge per la concessione dell'invocato provvedimento cautelare.

Ed invero, per quanto concerne il fumus boni juris si osserva che il rapporto di lavoro intercorso tra il dott. C. e il Comune resistente ed avente ad oggetto l'incarico di Comandante della Polizia Municipale rientra tra i rapporti c.d. di pubblico impiego contrattualizzato, secondo quanto previsto dal d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, come successivamente sostituito dal d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.

Tali rapporti sono regolati dalla norme di diritto privato, in forza di quanto disposto dall'art. 2 co. 2° del d.lgs. n. 165 del 2001: "i rapporti di lavoro dei dipendenti della amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto. Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline di rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di esse, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata non sono ulteriormente applicabili, salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario".

I rapporti di pubblico impiego contrattualizzato sono, quindi, caratterizzati da una sostanziale parità tra le parti, di modo che l'atto datoriale,che viene ad incidere sulle modalità di svolgimento della prestazione, costituisce pur sempre un atto paritetico, ancorché espressione del potere di supremazia gerarchica, privo della efficacia autoritativa propria del provvedimento amministrativo.

Ed infatti, le Amministrazioni pubbliche assumono, nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi, le determinazioni riguardanti l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti "con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro" (cfr. art.5 DLGS n.165/2001).

Di conseguenza, da una parte, l'azione amministrativa in tema di rapporti di pubblico impiego privatizzato è soggetta ai principi costituzionali che regolano l'attività amministrativa: principio di legalità, di imparzialità, di buon andamento (art.97 Cost. Rep. it.), al principio di ragionevolezza di cui alla legge n.421/1990, al decreto legislativo n.165/2001, ai canoni di buona fede e correttezza previsti dagli artt.1175 e 1375 c.c. e, dall'altra, la validità e l'efficacia degli atti di gestione del rapporto devono essere accertate dal giudice del lavoro secondo le categorie proprie del diritto civile (inesistenza, nullità, annullabilità, inefficacia).

Ciò premesso, deve valutarsi la legittimità dell'esercizio – da parte del Comune di Acquaviva delle Fonti – dello ius variandi costituito dal trasferimento, con decorrenza immediata, dell'odierno ricorrente per incompatibilità ambientale, dal 6° settore, comprendente la Polizia Locale, Attività Produttive ed Ecologia, al 5° settore comprendente i Servizi Demografici, Statistici e Invalidi Civili, nonché di sospensione dall'incarico di Comandante della Polizia Municipale.

Orbene, l'odierno ricorrente ha dedotto l'illegittimità del provvedimento n.prot.... anche in virtù dello art.3 della legge n. 97/2001 contenente "norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche" in quanto tale disposizione normativa si riferisce al trasferimento a seguito di rinvio a giudizio.

Deve, tuttavia, rilevarsi che il provvedimento sindacale impugnato non contiene alcuno esplicito riferimento al citato art.3 né alle ipotesi in esso contenute e che il trasferimento ad altro incarico del ricorrente è stato disposto sulla base di "ragioni di opportunità e di incompatibilità ambientale determinate dalla circostanza che il dott. C. è stato raggiunto da misura cautelare per fatti che si sarebbero verificati in ragione delle funzioni di Comandante dei Vigili Urbani nonché responsabile dei servizi di sviluppo economico e attività produttive …".

Occorre allora verificare se il Comune poteva disporre il trasferimento del ricorrente per "incompatibilità ambientale" e quali limiti eventualmente sussistono nella assegnazione del dipendente ad altre mansioni.

Ciò posto, si osserva che senza dubbio l'Amministrazione può procedere al trasferimento ad altro incarico dei dipendenti per ragioni inerenti al buon andamento della azione amministrativa e degli uffici.

In tale ambito deve considerarsi ammissibile anche un trasferimento ad altro incarico per "incompatibilità ambientale".

In ogni caso devono, però, essere rispettati dalla Amministrazione sia il disposto dell'art.52 del D. Lgs. N.165/2001 in tema di equivalenza delle mansioni sia i principi di correttezza e buona fede che regolano i comportamenti contrattuali e di cui agli artt.1175 e 1375 c.c. .

Per tali ragioni, l'esame della legittimità del trasferimento ad altro incarico per incompatibilità ambientale deve essere condotta nel caso di specie non già alla stregua dello art.3 legge n. 97/2001, che non è stato richiamato nel provvedimento del 5/07/2004, bensì in relazione al rispetto nel caso di specie dei principi previsti dagli artt.52 del D.Lgs. n.165/2001,1175 e 1375 c.c..

Per effetto dello art. 52 del D. Lgs. N.165/2001 anche nel caso di trasferimento ad altra unità produttiva, il prestatore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti nello ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi.

I canoni di correttezza e buona fede, che regolano il comportamento dei contraenti nel rapporto di lavoro, impongono poi al datore di lavoro di motivare in modo adeguato ed esauriente i provvedimenti di trasferimento del dipendente.

Ne discende che il datore di lavoro - per potere legittimamente disporre il trasferimento del lavoratore ad altra unità organizzativa per incompatibilità ambientale - ha l'onere di provare che la permanenza del lavoratore nella sua sede originaria determina una ineliminabile disfunzione nell'organizzazione del lavoro. In tale contesto, quindi, è onere della P.A. allegare e provare in concreto la lamentata incompatibilità ambientale, e cioè che la condotta del dipendente abbia prodotto o possa produrre effettivamente conseguenze di disorganizzazione, disfunzione o conflitto organizzativo interno all'unità produttiva.

L'emanazione del provvedimento di trasferimento ad altro incarico per incompatibilità ambientale postula, in ogni caso, un accertamento specifico e rigoroso delle cause d'incompatibilità, che devono essere tali da escludere, in modo irreversibile, ogni possibilità di permanenza del dipendente nel posto ricoperto in precedenza.

La P.A. ha anche un onere di carattere motivazionale e cioè il trasferimento per incompatibilità ambientale di un pubblico dipendente deve essere congruamente motivato in ordine alle ragioni che lo hanno reso opportuno, in ordine ai fatti idonei a nuocere al prestigio dell'amministrazione e alla funzionalità dell'ufficio.

Occorre, infine, che l'Amministrazione verifichi la equivalenza tra le mansioni ricoperte in precedenze e quelle assegnate al dipendente a seguito del trasferimento.

Tali principi sono stati completamente obliterati nel caso di specie, poiché nel testo dell'atto impugnato non viene esplicitato – in termini univoci ed inequivocabili – il nesso di riferibilità della situazione di incompatibilità alla condotta tenuta dal dipendente nell'esplicazione del proprio servizio.

Deve essere, quindi, ritenuta censurabile e del tutto insufficiente una motivazione che nei confronti del dipendente in precedenza sottoposto alla misura cautelare degli arresti domiciliari (peraltro revocata dalla stessa Autorità Giudiziaria), non specifichi se la permanenza in servizio dell'impiegato stesso arrechi un qualche grave pregiudizio per la P.A., pregiudizio che deve avere un proprio preciso riscontro nella realtà fattuale, e non deve essere semplicemente supposto.

Nel caso di specie, allo stato degli atti, il provvedimento sindacale del 2 luglio 2004, prot. n. ..., con il quale è stato disposto il trasferimento dell'odierno ricorrente dal 6° settore – comprendente la Polizia Locale, Attività Produttive ed Ecologia - al 5° settore – relativo ai Servizi Demografici, Statistici e Invalidi Civili – e la sua sospensione dall'incarico di Comandante della Polizia Municipale, appare illegittimo da un lato per il mancato assolvimento dell'onere probatorio da parte della P.A. relativo all'indicazione delle disfunzioni che la permanenza dell'odierno ricorrente al 6° settore - comprendente la Polizia Locale, Attività Produttive ed Ecologia - avrebbe arrecato alle esigenze organizzative e/o produttive della stessa Pubblica Amministrazione; dall'altro, per difetto di motivazione, dal momento che neppure con una mera formula di stile, viene fatto riferimento al nocumento all'efficienza e al prestigio dell'ufficio arrecato dalla permanenza del dipendente stesso nella sede di lavoro, giacché si limita a richiamare "ragioni di opportunità e di incompatibilità ambientale, determinate dalla circostanza che il dott. C. è stato raggiunto da misura cautelare per fatti che si sarebbero verificati in ragione delle funzioni di Comandante dei Vigili Urbani, nonché Responsabile dei Servizi di Sviluppo Economico e Attività Produttive, Sportello Unico Imprese e Patti Territoriali, Ecologia a quest'ultimo ricoperto".

L'incompatibilità ambientale, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune di Acquaviva delle Fonti nei propri scritti difensivi, viene considerata in re ipsa, cioè nella adozione stessa della misura degli arresti domiciliari nei confronti del dott. C., senza riferimento alcuno a quelle situazioni di conflittualità, eventualmente generate dalla permanenza del dott. C. nell'incarico di Comandante della Polizia Municipale del Comune di Acquaviva delle Fonti, che potrebbero dare luogo ad uno stato di disorganizzazione e disfunzione dell'unità produttiva che, invece, di essere specificatamente ed analiticamente indicate, rimangono indimostrate.

D'altronde, la parte convenuta non ha provato, pur nei limiti della sommarietà propria della presente procedura, l'effettiva sussistenza della grave situazione di disagio e contrasto tra gli addetti all'ufficio di Polizia Municipale del Comune di Acquaviva delle Fonti, o, ancora una compromissione dell'efficienza e della funzionalità del settore cui era addetto il dott. C..

In altri termini, la determinazione comunale non enuclea esplicitamente nessun elemento effettivamente perturbatore, in relazione alla vicenda giudiziaria che ha visto coinvolto l'odierno ricorrente, che giustifichi la necessità di evitare contatti presuntivamente pregiudizievoli con i colleghi di lavoro, con incidenza negativa sul rendimento dei singoli e, quindi, sulla produttività dell'ufficio.

In proposito si osserva che anche la sequenza cronologica dell'intera vicenda costituisce ulteriore conferma delle carenze motivazionali in cui è incorso il Comune di Acquaviva delle Fonti.

Ed infatti, in data 12.3.2004 veniva adottato il provvedimento di sospensione obbligatoria cautelare dal servizio e dalla retribuzione del dott. C. per essere stato quest'ultimo destinatario di una ordinanza di applicazione della misura cautelare degli arresti domiciliari; in data 28.6.2004, veniva revocata la sospensione cautelare obbligatoria cautelare dal servizio e dalla retribuzione disposta nei confronti del dott. C., a "far data dal girono successivo alla notifica del presente provvedimento"; in data 2 luglio 2004, veniva adottato l'odierno provvedimento impugnato di trasferimento del dott. C. dal 6° settore, comprendente la Polizia Locale, Attività Produttive ed Ecologia, con decorrenza immediata, al 5° settore comprendente i Servizi Demografici, Statistici e Invalidi Civili, nonché di sospensione dall'incarico di Comandante della Polizia Municipale.

Ciò premesso, appare dubbio che il Comune di Acquaviva delle Fonti abbia potuto, nei soli 4 giorni (dal 29 giugno al 2 luglio) in cui il dott. C. è tornato a svolgere l'incarico di Comandante della Polizia Municipale, apprezzare e valutare la sussistenza in concreto di ragioni di turbativa alla funzionalità ed efficienza, prodotte dal "ritorno" dell'odierno ricorrente: probabilmente la valutazione di tali ragioni di turbativa non è avvenuta sulla base della loro reale configurabilità (ad esempio l'eventuale malcontento degli altri colleghi di lavoro) ma, al contrario, in relazione ad una loro valutazione prodromica e in via presuntiva rispetto alla loro reale verificazione.

Pertanto, si ritiene che non sia sufficiente il generico richiamo a ragioni di opportunità o incompatibilità ambientale e la altrettanto generica valutazione del connesso pregiudizio al buon andamento dell'azione amministrativa per giustificare un provvedimento organizzativo di allontanamento del dipendente pubblico, in quanto occorre, invece, fare riferimento a concrete ragioni organizzative e tecniche della P.A.

In mancanza di una tale indagine e conseguente valutazione da parte della Amministrazione non può sostenersi che il provvedimento impugnato sia giustificato da ragioni organizzative finalizzate a garantire il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione.

Sotto altro aspetto, l'illegittimità del provvedimento sindacale del 2 luglio 2004, prot. n. ..., si ricava non solo per il difetto di motivazione, ma, altresì, per violazione dell'art. 52, comma 1°, del d.lgs. n. 165/2001 che consente al datore di lavoro pubblico di modificare unilateralmente l'oggetto della prestazione lavorativa e, quindi, gli incarichi e la posizione del lavoratore all'interno della struttura amministrativa (principio della mobilità orizzontale o laterale) con l'unico limite dell'equivalenza tra le mansioni di provenienza e quelle successivamente assegnate.

Invero, con il provvedimento prot. n. ... del 2.7.2004, il dott. C. è stato trasferito dal 6° settore, comprendente la Polizia Locale, Attività Produttive ed Ecologia, al 5° settore comprendente i Servizi Demografici, Statistici e Invalidi Civili.

Nel provvedimento sindacale nulla è detto in ordine alla equivalenza tra le nuove mansioni e quelle espletate in precedenza dallo istante.

Peraltro, allo stato, sembra opportuno avanzare più di un dubbio sulla possibilità che le attività amministrative oggetto del 5° settore - comprendente i Servizi Demografici, Statistici e Invalidi Civili - possano rientrare tra le attribuzioni e compiti del Comandante della Polizia Municipale del Comune di Acquaviva delle Fonti, come indicati nell'art. 8 del Regolamento Comunale del corpo di P.M. e dello stato giuridico del personale, approvato con delibera G.C. n. 35 del 25.6.1991.

Il dott. C. – nella sua qualità di Comandante della Polizia Municipale – era adibito, tra l'altro, a funzioni che comportavano l'assunzione della qualifica di Ufficiale di Polizia Giudiziaria, lo svolgimento di compiti in materia di pubblica sicurezza e di polizia stradale, l'addestramento e l'aggiornamento professionale degli appartenenti al Corpo dei Vigili Urbani, il coordinamento dei servizi ed operazioni di protezione civile.

Ne discende, quindi, che il dott. C. svolgeva attività caratterizzate da elevate conoscenze pluri-specialistiche, con frequente necessità di aggiornamento; da contenuti di tipo tecnico, gestionale e direttivo con responsabilità di risultati relativi ad importanti e diversi processi produttivi/amministrativi; da elevata complessità dei problemi da affrontare e da elevata ampiezza delle soluzioni possibili; provvedendo anche ad espletare atti di organizzazione interna di natura negoziale e complessa e alla gestione di relazioni esterne (con altre istituzioni) e con gli utenti.

Orbene, il giudizio sulla equivalenza delle mansioni deve essere svolto in concreto e la equivalenza deve essere intesa come rispetto della professionalità maturata, come necessità che il datore sfrutti le cognizioni acquisite e le potenzialità di svolgere compiti sempre più qualificati.

In altri termini, l'equivalenza delle mansioni prevista dall'art.52 del D. Lgs. N. 165/2001 deve essere accertata attraverso il controllo del contenuto professionale sostanziale.

Infatti oggetto della tutela normativa non è solo il livello formale di inquadramento ma anche la professionalità, come diritto alla conservazione ed all'accrescimento del corredo di nozioni ed esperienze acquisite dal lavoratore nella pregressa fase del rapporto, tenuto conto del grado di autonomia e discrezionalità nell'esercizio delle mansioni, nonché della posizione del dipendente nel contesto organizzativo del lavoro

Pertanto, in tema di jus variandi del datore di lavoro, il divieto di variazioni in peius opera quando al lavoratore, pur restando inalterata la sua collocazione nella organizzazione gerarchica dell'impresa e la sua retribuzione, siano assegnate di fatto mansioni sostanzialmente inferiori, sicché nell'indagine circa tale equivalenza non è sufficiente il riferimento in astratto all'inquadramento formale, ma è necessario accertare che le nuove mansioni siano aderenti alla specifica competenza del dipendente, salvaguardandone il livello professionale acquisito e garantendo lo svolgimento e l'accrescimento delle sue capacità professionali, con le conseguenti prospettive di miglioramento professionale.

In conclusione, è consentito affermare che nuove mansioni siano equivalenti alle ultime effettivamente svolte soltanto ove risulti tutelato il patrimonio professionale del lavoratore, anche nel senso che la nuova collocazione gli consenta di utilizzare, ed anche di arricchire, il patrimonio professionale precedentemente acquisito, in una prospettiva dinamica di valorizzazione delle capacità di arricchimento del proprio bagaglio di conoscenze ed esperienze.

Nella odierna fattispecie, il trasferimento del ricorrente dal 6° settore, comprendente la Polizia Locale, Attività Produttive ed Ecologia, con decorrenza immediata, al 5° settore comprendente i Servizi Demografici, Statistici e Invalidi Civili, non sembra, allo stato, rispettoso del percorso evolutivo professionale dello stesso ricorrente, con conseguente lesione del diritto alla conservazione della professionalità del dipendente pubblico. Infatti, non è ben chiaro come il dott. C. possa mettere a disposizione dell'intera collettività le esperienze maturate nell'esercizio delle funzioni innanzi ricordate nel 5° settore, che sebbene assai importante e delicato, tuttavia non presenta punti di contatto con le mansioni prima esercitate nella veste di Comandante della Polizia Municipale.

Il mutamento di mansioni disposto dal Comune di Acquaviva delle Fonti sembra, allo stato, incidere negativamente sulla professionalità del dott. C., dal momento che comporta l'attribuzione di mansioni di minor spessore sia concettuale sia d'autonomia e di iniziativa - avuto conto delle responsabilità, dell'attività di coordinamento di altro personale e dell'inquadramento caratterizzanti la funzione di Comandante della Polizia Municipale - nonché del tutto eterogenee rispetto alle precedenti, attesa la diversità di competenze necessarie per lo svolgimento delle nuove mansioni.

Deve, quindi, ritenersi sussistente, alla luce della sommaria delibazione propria della fase di urgenza e salvo i dovuti approfondimenti istruttori nel processo di merito, l'apparenza del diritto.

Si ritiene, inoltre, sussistere l'altro presupposto della tutela d'urgenza, il periculum in mora.

Infatti, la durata del giudizio di cognizione ordinaria ed il fatto che il nuovo incarico non consente di utilizzare appieno il bagaglio professionale del C. potrebbero esporre irrimediabilmente il ricorrente al concreto ed imminente pericolo di atrofizzazione delle sue capacità organizzative e manageriali, così da pregiudicarne, in modo pressoché irrimediabile, le prospettive future di sviluppo della carriera.

Inoltre l'assegnazione da parte della Amministrazione comunale ad un dipendente, già assegnatario di compiti socialmente qualificati, di mansioni, se non inferiori, quantomeno diverse ontologicamente da quelle svolte in precedenza, appare potenzialmente idonea ad ingenerare nell'opinione pubblica l'impressione che il provvedimento di trasferimento sia fondato su ragioni non di ordine strettamente organizzativo, con il conseguente lento ma progressivo svilimento dell'immagine sociale del ricorrente.

In conclusione sussistono tutte le condizioni per la concessione dello invocato provvedimento di urgenza.

P.Q.M.

Il Giudice decidendo sul ricorso ex art.700 c.p.c. proposto da C. G. nei confronti del Comune di Acquaviva delle Fonti, in persona del Sindaco pro tempore, così provvede:

- ordina alla Amministrazione resistente di reintegrare il ricorrente nelle funzioni svolte presso il sesto settore e nello incarico di Comandante della Polizia Municipale.

- Assegna alle parti il termine di 30 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per la instaurazione del giudizio di merito.

- Spese del presente procedimento cautelare all'esito del giudizio di merito.

Si comunichi.

Bari 21 gennaio 2005

Giudice Claudio Felice Franco

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TAR Lazio – Sez. II ter - Sentenza n. 3212 del 07/04/2004 – Pres. Scognamiglio –Rel. Martino – Correl. Restaino

Natura dei provvedimenti di trasferimento dei dipendenti pubblici per incompatibilità ambientale e necessità che essi siano preceduti da apposito avviso di inizio del procedimento agli interessati

SENTENZA

sul ricorso n. 8822/2003 proposto da ****, rappresentato e difeso dall’avv. **** ed elettivamente domiciliato in  Roma presso la Segreteria del T.a.r.

CONTRO

 - Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, in persona del Ministro p.t.,  rappresentato e

 difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto in Roma alla via dei Portoghesi n. 12

 per l’annullamento

 del provvedimento del 3.7.2003, n. 690, con il quale la Direzione generale delle Risorse Forestali, Montane e Idriche, decretava che l’isp. capo ****, in servizio presso il Coordinamento provinciale di Rieti, venisse trasferito per incompatibilità ambientale presso il Coordinamento di Terni, con decorrenza 7.7.2003, al fine di prevenire l’inquinamento di ulteriori accertamenti del servizio ispettivo.

 Visto il ricorso con i relativi allegati;

 Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente  a mezzo dell’Avvocatura dello Stato;

 Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

 Visti gli atti tutti di causa;

 Data per letta alla pubblica udienza del 9.2.2004 la relazione del dr. Silvia Martino e uditi altresì l’avv. **** e l’avv. dello Stato Tortora per le parti rispettivamente rappresentate;

 Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, ispettore capo del Corpo Forestale dello Stato, è stato trasferito, per motivi di incompatibilità ambientale, dal Coordinamento provinciale di Rieti a quello di Terni. Il provvedimento è stato adottato parallelamente allo svolgimento di accertamenti preliminari avviati dal Servizio Ispettivo Centro di Roma, a seguito di un esposto anonimo, con il quale si denunciava che il **** avrebbe percepito retribuzioni per prestazioni di lavoro straordinario e buoni pasto non dovuti, mediante l’alterazione e falsificazione dei fogli di presenza giornalieri.

Avverso il provvedimento in epigrafe deduce: 1) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, infondatezza delle contestazioni, travisamento dei fatti, ininfluenza degli stessi e altro:  l’indagine avviata, asserisce il ricorrente, è solo il frutto di un castello accusatorio e di un quadro probatorio precostituito. Il Servizio Ispettivo si è basato unicamente sulle fotocopie dei fogli di presenza, evidentemente fornite da una “coalizione di subalterni”, successivamente rivelatisi come i denuncianti, e non ha proceduto all’audizione non solo di altri colleghi del ricorrente ma soprattutto del Coordinatore provinciale, suo diretto superiore. E’ poi lo stesso  provvedimento impugnato, ove si consideri la stima della quale l’isp. **** ha sempre goduto, verrebbe a ledere, semmai, il prestigio del Corpo, e non già la sua permanenza presso la sede di Rieti; 2) Violazione di legge: il provvedimento, che incide gravemente sulla sfera, morale e materiale del ricorrente, è stato adottato ex abrupto, senza preventivamente comunicare l’avvio del relativo procedimento.

Resiste il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali.

Con ordinanza n. 4978/2003 è stata accordata la tutela cautelare, ordinando all’Amministrazione, nelle more della decisione di merito, di riesaminare l’atto impugnato e di valutare la possibilità di trasferire il ricorrente ad altro ufficio nell’ambito del Coordinamento provinciale di Rieti.

All’udienza del 9.2.2004, il ricorso infine è stato trattenuto per la decisione.

2. Il ricorso è fondato.

In particolare, assume carattere assorbente la violazione delle garanzie procedimentali.

Ricorda il Collegio che la finalità del trasferimento di un dipendente pubblico per incompatibilità ambientale è quella di ripristinare il corretto e sereno funzionamento dell’ufficio restituendo allo stesso il prestigio, l’autorevolezza o l’immagine perduti. Il trasferimento per incompatibilità, infatti, non ha carattere sanzionatorio né postula un comportamento contrario ai doveri di ufficio, non ha, quindi, natura disciplinare, essendo subordinato ad una valutazione ampiamente discrezionale dei fatti, che possa far ritenere nociva per il prestigio, il decoro e la funzionalità dell’ufficio l’ulteriore permanenza del dipendente in una determinata sede. In definitiva, non rileva tanto la responsabilità del soggetto i cui comportamenti hanno originato la situazione che incide negativamente sull’andamento complessivo dell'ufficio, quanto la sussistenza di uno o più episodi tali da compromettere il servizio stesso (C.S., IV, n. 2970/2003).

Il trasferimento per incompatibilità ambientale è in genere caratterizzato da ampia discrezionalità in quanto in definitiva attiene all’organizzazione stessa della p.a. e alla necessità di assicurare la regolarità e continuità dell’azione amministrativa. Ciononostante, tale ampia discrezionalità non esclude l’applicazione dell’art. 7 della L. n. 241/90 (cfr. da ultimo, T.a.r. Lazio, sez. II – ter, n. 7439/2003). Il Collegio non ignora che proprio rispetto ai trasferimenti per incompatibilità ambientale, si riscontra un più rigoroso orientamento secondo cui non sussisterebbe la possibilità, né sul piano della logica né sotto il profilo di esigenze garantistiche, di un coinvolgimento dell’interessato ai sensi dell’art. 7, L. n. 241 del 1990 nella determinazione che l’Amministrazione deve assumere, atteso che in tale situazione le circostanze oggettive, pur riferibili al funzionario interessato, prescindono da ipotesi di responsabilità delle quali il medesimo debba essere ammesso a discolparsi, o che possa contribuire a rimuovere con la partecipazione al procedimento (cfr. C.S., sez. V, 28 giugno 2002, n. 3560). Tale orientamento si colloca però all’interno di un più ampio indirizzo ermeneutico che valorizza gli aspetti sostanziali dell’obbligo di avviso di procedimento, in forza del quale la violazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990 non dà luogo all’annullamento dell’atto conclusivo ove risulti che l’esito del procedimento non sarebbe stato differente anche se vi fosse stata la partecipazione dell’interessato, il che accade quando il quadro normativo non presenti margini di incertezze sufficientemente apprezzabili e l’eventuale annullamento del provvedimento finale non priva l’amministrazione del potere di riadottarlo (cfr. C.S., sez. V, 26 febbraio 2003, n. 1095; sez. VI, 5 marzo 2002, n. 1325). Si tratta pertanto non di una esclusione tout court dell’applicazione delle garanzie procedimentali ma di un approccio non meramente formalistico relativamente all’adozione di siffatte garanzie. Si spiega allora come, sempre in tema di incompatibilità ambientale, lo stesso Consiglio di Stato abbia anche osservato come la comunicazione di avvio del procedimento consenta all’Amministrazione di poter svolgere compiutamente ed esaustivamente la comparazione tra l’interesse pubblico che si intende perseguire con l’adottando provvedimento e gli interessi privati che dallo stesso sarebbero incisi. Solo da questa comparazione può cioè nascere il giusto provvedimento (in termini C.S., IV. n. 1245 del 15.7.99; IV, n. 5718/2001), perlomeno nelle ipotesi in cui non risulti ancora chiaramente delineata la realtà fattuale su cui il provvedimento è destinato ad incidere. Così, nella fattispecie, al fine di avere un quadro completo dei fatti obiettivi incidenti sul funzionamento dell’ufficio e comunque per fare emergere elementi utili ad incidere sul contenuto concreto del provvedimento (in particolare, sulla individuazione della nuova sede cui destinare l’ispettore ****), era indispensabile, oltre ad una approfondita istruttoria circa l’effettiva situazione di un clima di turbamento e disagio creato, in ambito locale, dalle indagini in corso, anche il contraddittorio con l’attuale ricorrente. Del resto, lo stesso provvedimento fa riferimento alla valutazione delle esigenze familiari dell’ispettore, delle quali però non è dato capire come si sia tenuto conto senza sentirlo previamente. Quanto alle esigenze di celerità ex adverso invocate, esse non riguardano, a ben vedere, l’incompatibilità ambientale bensì il connesso procedimento disciplinare. Dell’effettivo avvio e sviluppo di tale ultimo procedimento nulla viene precisamente riferito ma è evidente che la raccomandazione di evitare possibili inquinamenti delle indagini in corso, fatta dal Servizio Ispettivo, è funzionale al procedimento disciplinare e non al trasferimento per incompatibilità ambientale il quale mira invece a salvaguardare, come già chiarito, la funzionalità degli uffici, compromessa da fatti oggettivamente verificabili ed indipendenti dalla effettiva sussistenza di comportamenti disciplinarmente rilevanti. L’urgenza prevista dall’art. 7 della L. n. 241/90, a parere del Collegio, non può che essere quella di realizzare anticipatamente e senza contraddittorio il fine dello stesso procedimento rispetto al quale viene invocata. E’ cioè una cautela interna all’interesse perseguito dal provvedimento finale, con la conseguenza che non è sufficiente ad elidere le garanzie di partecipazione l’urgenza richiesta nell’ambito di un procedimento parallelo ma non già necessariamente connesso al primo e, per il quale, fra l’altro, esiste un iter tipizzato e minuziosamente disciplinato. Tali esigenze, trasfuse invece nel provvedimento di trasferimento per incompatibilità ambientale, finiscono per deviarne la funzione verso quella di una atipica misura cautelare.

In definitiva, per quanto appena argomentato, il ricorso merita accoglimento.

Sussistono però giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. II ter, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9.2.2004.

Roberto Scognamiglio    Presidente

Silvia Martino                Estensore

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