CAPITOLO PRIMO

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il Libro bianco. - 3. segue: lo spostamento delle garanzie dal rapporto al mercato. - 4. Il disegno di legge 848, lo «stralcio», il “Patto per l’Italia”. - 5. La legge delega 14 febbraio 2003, n. 30. - 6. La rottura del parallelismo tra flessibilità e ammortizzatori sociali. - 7. L’intervento sull’orario di lavoro. - 8. Il decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. La struttura del provvedimento. - 9. La norma sulle finalità come cifra ermeneutica. - 10. Il nuovo dualismo pubblico-privato. - 11. Le definizioni che regolano. Il caso degli enti bilaterali. - 12. Abrogazioni. Disciplina transitoria. Copertura finanziaria. - 13. Governo e parti sociali. - 14. La contrattazione collettiva. - 15. Norma inderogabile e autonomia individuale. - 16. La giurisdizione. - 17. Stato e regioni. - 18. Conclusioni. - Riferimenti bibliografici.

Il decreto legislativo n. 276 del 2003 introduce un’ampia e profonda modifica della disciplina dei rapporti di lavoro. Sarà ineluttabilmente oggetto di valutazioni difformi e si discuterà di quanto e come il diritto del lavoro ne risulti trasformato. Ma è indubbia l’ampiezza e l’articolazione dell’intervento. Si discuterà anche, sicuramente, delle origini di queste modifiche, del se ed in che misura risalgano a prima della legislatura in corso. Tuttavia, quali che siano le radici più remote, la ricostruzione dei passaggi fondamentali, da cui è opportuno partire, non può che prendere le mosse dal Libro bianco.

Il «Libro bianco sul mercato del lavoro in Italia» venne redatto da un gruppo di lavoro coordinato da Maurizio Sacconi e Marco Biagi. Il lavoro fu pubblicato nell’ottobre del 2001. Nel presentarlo, il ministro del lavoro precisò che il testo era finalizzato a rendere partecipi tutti gli attori istituzionali e sociali delle riflessioni svolte dal governo¹. È quindi un documento politico, che riassume, per espressa affermazione del ministro competente, le “riflessioni del governo”.

Si indica la necessità di “realizzare il federalismo anche in materia di mercati e rapporti di lavoro”². A tal fine il rapporto tra norma statale e norme regionali delineato nella riforma dell’art. 117 Cost. viene ricostruito nel senso che “la potestà normativa concorrente delle Regioni non riguarda solo il mercato del lavoro bensì anche la regolazione dei rapporti di lavoro” e quindi “l’intero ordinamento del lavoro”³.

Viene ridefinito il rapporto governo parti sociali. L’idea di fondo è il passaggio dal metodo della concertazione a quello del dialogo sociale⁴. Si afferma la necessità di “rivisitare l’attuale assetto contrattuale, al fine di dotarlo di una maggiore flessibilità. Ciò può avvenire rafforzando la contrattazione decentrata e legandola in maniera più stretta ai luoghi in cui si determinano i guadagni di produttività, anche considerando le condizioni specifiche del mercato del lavoro”⁵. Questa riorganizzazione riguarda l’intero complesso del lavoro dipendente, compreso quello del settore pubblico: “da tempo è in corso un processo di privatizzazione del rapporto di lavoro in questo settore ed è intenzione del governo proseguire con determinazione verso una maggiore omogeneità non solo delle norme, ma anche delle relazioni sindacali e dei comportamenti effettivi”⁶.

Ma viene anche adombrata la modifica del rapporto tra legge o contratto collettivo ed autonomia individuale. Il governo pone il problema della modificazione del “contesto normativo che inibisce al datore e prestatore di lavoro di concordare condizioni in deroga non solo alla legge, ma anche al contratto collettivo, se non entro il limite, sempre più ambiguo, delle condizioni di miglior favore”⁷. La linea proposta è quella di “superare l’inderogabilità” e di introdurre norme leggere (soft laws) che mirino ad orientare l’attività dei soggetti destinatari, senza peraltro costringerli ad uno specifico comportamento, vincolandoli tuttavia al perseguimento di un determinato obiettivo⁸.

Viene prefigurato un “solido” intervento sulla giustizia del lavoro e la ricerca di “nuove forme di amministrazione della giustizia”, quale l’istituzione di collegi arbitrali che siano in grado di dirimere le controversie in tempi sufficientemente rapidi perché dotati del potere di decidere secondo equità e non con il vincolo del rispetto della legge e del contratto collettivo⁹.

Nel merito, la scelta di fondo operata con il libro bianco è quella di introdurre massicce dosi di flessibilità, ma tale introduzione “non dovrà avvenire restringendo le tutele e le protezioni, bensì spostandole dalla garanzia del posto di lavoro all’assicurazione di una piena occupabilità durante tutta la vita lavorativa”¹¹. Questo “spostamento” significa intervento sul mercato del lavoro e sui soggetti preposti a rendere più fluido l’incontro tra domanda ed offerta di lavoro, significa nuova articolazione del raccordo tra scuola e lavoro, ma significa anche interventi sui contratti e i rapporti di lavoro.

Richiamata, come primo esempio di tale orientamento, la nuova disciplina sul contratto a termine¹², vengono previsti interventi per eliminare gli ostacoli che rendono ancora complicato l’utilizzo delle tipologie contrattuali flessibili già presenti nell’ordinamento italiano: il lavoro a tempo parziale deve essere reso più usufruibile intervenendo sulle cosiddette «clausole elastiche» e sull’istituto della «denuncia»¹³. Il lavoro interinale deve essere coordinato con la disciplina del lavoro a termine, e più in generale è necessaria una riforma complessiva della disciplina in materia di intermediazione della manodopera¹⁴. Occorre poi prevedere nuove tipologie contrattuali flessibili, che tengano conto di nuove esigenze produttive ed organizzative: il lavoro intermittente¹⁵, il lavoro a progetto¹⁶, quest’ultimo anche al fine di “bonificare il mercato del lavoro dalle collaborazioni coordinate e continuative, spesso fonte di abusi frodatori”¹⁷. Infine, si deve dare attuazione alla direttiva europea in materia di orario di lavoro, cogliendo l’occasione per superare le interpretazioni che vorrebbero subordinare la possibilità di modulare l’orario di lavoro su base settimanale, mensile o annuale al vincolo delle otto ore di lavoro giornaliero come orario di lavoro normale¹⁸. Al contrario, in materia di licenziamenti, il governo si riconosce nel principio del licenziamento giustificato, ribadito dalla Carta di Nizza, limitandosi a ricordare che negli altri ordinamenti è sempre prevista la possibilità di corrispondere un’indennità compensativa in alternativa alla reintegrazione nel posto di lavoro¹⁹.

La forte flessibilizzazione della disciplina dei rapporti di lavoro, come si è detto, nel disegno del libro bianco, non elide né riduce le tutele e le protezioni, ma le sposta dal rapporto al mercato. Il lavoratore, meno garantito nel rapporto, si ritroverà spesso sul mercato e qui dovrà rinvenire nuove tutele per trovare nuova occupazione e per affrontare i periodi di non lavoro. Ciò rende necessario il potenziamento dei servizi all’impiego²⁰ e impone “un nuovo assetto della regolazione e del sistema di incentivi ed ammortizzatori sociali, che concorra a realizzare un bilanciamento tra flessibilità e sicurezza”²¹.

Nel disegno del libro bianco, quindi, un mercato del lavoro più flessibile²² “richiede ammortizzatori sociali più sviluppati”²³ e richiede un riordino degli incentivi fiscali, contributivi e finanziari alla luce del “parallelo” riordino delle tipologie contrattuali e a compensazione della attenuazione delle rigidità normative. Non solo, ma allo sviluppo degli ammortizzatori sociali e degli incentivi, dovrà accompagnarsi “una riduzione progressiva del carico fiscale e contributivo gravante sul lavoro”²⁴.

Il libro bianco è dell’ottobre 2001. Pochi giorni dopo la presentazione, il 15 novembre di quello stesso anno, il governo approvò il disegno di legge delega n. 848 per la riforma del mercato del lavoro, che trasfondeva in provvedimento legislativo buona parte delle proposte del documento, con l’aggiunta di un’incisiva modifica dell’art. 18 dello statuto dei lavoratori. Ne scaturì un tesissimo conflitto sociale. Nel giugno del 2002 il governo trasferì una parte della delega in un disegno di legge autonomo, il n. 848-bis. La parte stralciata contiene la modifica dell’art. 18, ma anche le deleghe in materia di arbitrato nelle controversie di lavoro, ammortizzatori sociali, indennità di disoccupazione e incentivi²⁵.

Il 5 luglio del 2002, il governo e una serie di associazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori stipularono un accordo che venne denominato “Patto per l’Italia – contratto per il lavoro”²⁶. L’accordo non fu sottoscritto dalla CGIL²⁷. Nella premessa, il patto indica la necessità di quattro “azioni convergenti” per tradurre la “crescita economica in nuovi e migliori posti di lavoro”: organizzazione di un mercato del lavoro moderno, trasparente ed efficiente; emersione del lavoro sommerso; politiche dell’educazione e della formazione; riduzione della pressione fiscale sui redditi medio bassi. L’accordo riafferma quindi la necessità di una efficace politica dei redditi: in tale ambito il Governo assume l’impegno di concorrere al contenimento dell’inflazione “attraverso comportamenti coerenti in materia di tariffe, prezzi e salari, attivando gli organi istituzionali preposti”. Ma soprattutto “il governo si impegna ad assicurare le risorse necessarie ad avviare la riforma fiscale e quella degli ammortizzatori sociali, a realizzare interventi nel Mezzogiorno, a rilanciare la ricerca e l’innovazione, a finanziare la riforma del sistema scolastico e formativo e le politiche attive dell’occupazione”. Capitoli fondamentali del patto vengono dedicati a precisare questi impegni in termini di politica fiscale²⁸ e di sostegni al reinserimento nel lavoro²⁹; si delinea un programma di attuazione, all’interno del quale vengono individuate come “prime misure” l’incremento in termini di entità e di durata dell’indennità di disoccupazione³⁰ e il sostegno al reddito di ultima istanza a carico della fiscalità generale³¹, prevedendo un forte impegno per il Mezzogiorno, tanto in termini di risorse aggiuntive, che in termini di adeguamento della dotazione infrastrutturale ai livelli del resto del paese³².

Le parti sociali, dal canto loro dichiarano di condividere i due disegni di legge delega proposti dal governo ed allegati all’accordo. Il primo conteneva una versione attenuata della modifica dell’art. 18, basata sul criterio del “non computo nel numero dei dipendenti occupati delle nuove assunzioni mediante rapporti di lavoro a tempo indeterminato, anche part time o con contratto di formazione lavoro, instaurati nell’arco di tre anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi”. Il secondo riguardava la revisione dell’art. 2112 cod. civ. in materia di trasferimento d’azienda, in tre punti, il più incisivo dei quali consisteva nella “previsione del requisito dell’autonomia funzionale del ramo d’azienda nel momento del suo trasferimento”³³. A seguito dell’accordo i due testi verranno inseriti, rispettivamente, nel disegno di legge 848-bis e nel disegno di legge 848.

I disegni di legge delega 848 e 848-bis, separati nel giugno del 2002, hanno viaggiato a ritmo diverso. Il primo è stato approvato dal Parlamento. È la legge 14 febbraio 2003, n. 30³⁴, detta, per volontà dell’esecutivo, legge Biagi, in onore del docente di diritto del lavoro coautore del Libro bianco, barbaramente assassinato con un’azione terroristica il 19 marzo 2002.

Una prima delega concerne, da un lato, la revisione della disciplina dei servizi pubblici e privati per l’impiego, dall’altro la materia di intermediazione e interposizione privata nei rapporti di lavoro, al cui interno vengono posti anche i principi per la revisione della disciplina della cessione di ramo d’azienda fissati nell’allegato al “patto per l’Italia” (art. 1). La seconda riguarda il “riordino dei contratti a contenuto formativo e di tirocinio (art. 2). Con la terza si affida al governo la “riforma della disciplina del lavoro a tempo parziale” (art. 3). La quarta ha per oggetto le “tipologie del lavoro a chiamata, temporaneo, coordinato e continuativo, occasionale, accessorio e a prestazioni ripartite” (art. 4). La quinta è dedicata alla “certificazione dei rapporti di lavoro” (art. 5). La legge precisa poi che tutte le disposizioni precedenti non si applicano al personale delle pubbliche amministrazioni ove non siano espressamente richiamate (art. 6). Inoltre dall’attuazione delle cinque deleghe non devono derivare oneri aggiuntivi a carico del bilancio dello Stato (art. 7).

La legge aggiunge un’ulteriore delega per la razionalizzazione delle funzioni ispettive in materia di previdenza sociale e di lavoro. Lo scopo della normativa è di “definire un sistema organico e coerente di tutela del lavoro con interventi omogenei”. Gli strumenti sono il “riassetto della disciplina vigente sulle ispezioni”, nonché “la definizione di un quadro di regole finalizzato alla prevenzione delle controversie individuali di lavoro in sede conciliativa, ispirato a criteri di equità ed efficienza” (art. 8).

Come si è detto una parte dell’originario disegno di legge delega fu stralciata nel giugno 2002, assumendo il numero 848-bis. Questo disegno di legge non è stato ancora approvato dal Parlamento, né sembra in procinto di esserlo. Il ddl contiene la modifica dell’art. 18 dello statuto dei lavoratori oggetto di tante polemiche e la prefigurazione di un intervento sulla giustizia del lavoro, anch’esso fonte di accentuati contrasti. Ma la separazione non ha avuto per oggetto solo questi temi, bensì anche altri, che, tanto nel libro bianco come nel patto per l’Italia, sembravano indissolubilmente connessi alla introduzione delle regole più flessibili sui rapporti di lavoro. Si tratta della delega in materia di “incentivazioni finanziarie o di altra natura” per l’occupazione e della delega in materia di “ammortizzatori sociali”, che sono state così sottratte al “parallelismo” e al “bilanciamento” con le revisioni delle garanzie e delle tutele previsti nel libro bianco e nel patto per l’Italia36 37_.

Al contrario, altri capitoli del Libro bianco sono stati attuati in via autonoma e hanno usufruito di una corsia preferenziale. È il caso della nuova disciplina dell’orario di lavoro, che, come si è visto³⁸, faceva parte delle proposte del libro bianco. Originariamente inserita nel disegno di legge delega 848, venne poi stralciata e collocata nella legge 1 marzo 2002, n. 39, cioè nella legge comunitaria del 2001. In questo caso lo stralcio è servito ad accelerare l’iter legislativo: infatti la riforma dell’orario di lavoro è stata realizzata con uno dei provvedimenti che hanno attuato la legge comunitaria, il decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, concernente l’attuazione delle direttive 93/104/CE e 2000/34/CE³⁹.

Tale decreto, “coglie l’occasione”, come testualmente suggeriva il libro bianco, dell’attuazione delle direttive europee per introdurre nell’ordinamento italiano consistenti dosi di flessibilità nella disciplina del tempo di lavoro ed in particolare, ma non solo, per prevedere la possibilità di superare il vincolo delle otto ore di lavoro giornaliero come orario di lavoro normale⁴⁰.

Il risultato è che il decreto legislativo, introducendo una disciplina sotto molteplici aspetti peggiorativa per i prestatori di lavoro, va incontro a seri problemi di collisione con il principio fissato dalla direttiva n. 104 in forza del quale “fatto salvo il diritto degli stati membri di fissare, alla luce dell’evoluzione della situazione, disposizioni legislative, regolamentari amministrative e convenzionali diverse nel campo dell’orario di lavoro“ l’attuazione della direttiva stessa “non costituisce una giustificazione per il regresso del livello generale di protezione dei lavoratori” (art. 18, par. 3, dir. n. 93/104/Ce)⁴¹.

La legge 14 febbraio 2003, n. 30 è stata attuata con il decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276⁴². L’attuazione non è totale, perché non comprende la delega in materia di funzioni ispettive per la quale verrà emanato un autonomo decreto legislativo. Ma indubbiamente, in largo anticipo sul termine massimo previsto, il governo ha esercitato il potere normativo delegato. Il provvedimento consta di 86 articoli. Si apre con due norme dedicate alla indicazione delle finalità e al campo di applicazione ed alla formulazione di una serie di definizioni. La regolamentazione si articola poi per temi, scadenzati secondo l’ordine delle deleghe. Tre titoli, dal secondo al quarto, si occupano dei temi oggetto della prima delega della legge 30. “Organizzazione e disciplina del mercato del lavoro”, “Somministrazione di lavoro, appalto di servizi, distacco”, “Disposizioni in materia di gruppi di impresa e trasferimento d’azienda”. Le norme dall’art. 33 all’art. 74, disciplinano una serie di tipi contrattuali: lavoro intermittente, lavoro ripartito, lavoro a tempo parziale, apprendistato e contratto d’inserimento, lavoro a progetto e prestazioni occasionali. E’ l’attuazione delle deleghe contenute negli artt. da 2 a 4 della legge 30. Un terzo blocco di norme regola le “Procedure di certificazione”, in attuazione della delega conferita dall’art. 5 della legge 30. Vi sono poi due ultimi articoli dedicati alle disposizioni transitorie e finali.

Il corpo normativo, a parte la premessa e le norme finali, può essere idealmente diviso in quattro grandi settori. Un gruppo di norme, che peraltro formano sistema con quelle introdotte da altri interventi legislativi di poco anteriori, costituisce la nuova disciplina del mercato del lavoro. Un altro gruppo è dedicato alle situazioni di triangolazione dei rapporti di lavoro: l’inserimento in azienda di lavoratori forniti da una agenzia di somministrazione; l’appalto di manodopera; il trasferimento d’azienda e di ramo d’azienda. Un terzo ampio gruppo di norme, disciplina le tipologie contrattuali flessibili. In alcuni casi si tratta di tipi nuovi di contratto di lavoro: lavoro intermittente, lavoro ripartito, lavoro a progetto e contratto di lavoro occasionale, contratto di inserimento; in altri si tratta di forme particolari di contratto di lavoro già conosciute dall’ordinamento, che ora vengono disciplinate con regole nuove: l’apprendistato e il lavoro a tempo parziale⁴³. Se si aggiungono, il contratto di lavoro somministrato, trattato nel titolo relativo alla somministrazione, e il contratto di lavoro a termine disciplinato dal decreto legislativo n. 368 del 2001, nonché le collaborazioni continuate continuative che comunque sopravvivono⁴⁴, si mette ormai insieme un consistente corpus normativo sui diversi tipi di rapporto di lavoro.

L’art. 1 statuisce che le disposizioni del decreto “sono finalizzate ad aumentare …..i tassi di occupazione e a promuovere la qualità e la stabilità del lavoro”. La norma imprime all’intero provvedimento una cifra di grande rilievo sistematico. La flessibilità introdotta dal decreto ha una finalizzazione precisa, non è una flessibilità fine a se stessa. Non è un valore in sé, ma solo se ed in quanto accresce l’occupazione e promuove qualità e stabilità del lavoro⁴⁵. In sede ermeneutica dovrà tenersi conto di questa connotazione teleologica: quando vengano in gioco una pluralità di opzioni interpretative possibili dovrà scegliersi quella più aderente a questa affermazione posta nell’incipit della normativa.

Il legislatore inoltre precisa che le norme del decreto si collocano, e vanno quindi interpretate, nel rispetto degli orientamenti comunitari e delle norme sulla libertà e dignità del lavoratore dello statuto dei lavoratori, nonché sulla parità tra uomini e donne e sulle pari opportunità. Nel complesso, pertanto, con la esplicitazione delle finalità e il richiamo ad un ristretto gruppo di leggi selezionate nella vasta gamma di norme lavoristiche, il legislatore individua delle precise coordinate, tanto per l’attività interpretativa che per l’attività di normazione secondaria.

Il secondo comma dell’art. 1, dispone che il decreto “non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale”. Nel testo si rinvengono poi deroghe e discipline particolari rispetto a questo criterio generale⁴⁷, ma è evidente che la norma, riprendendo del resto l’art. 6 della legge 30, delinea un rapporto di regola ed eccezione molto preciso⁴⁸. Questa scelta sorprende e lascia perplessi. Sorprende perché nel libro bianco, come si è visto, era stata manifesta l’intenzione del governo di “proseguire con determinazione verso una maggiore omogeneità” delle norme e delle relazioni sindacali tra i due settori. Lascia perplessi perché, una volta omogeneizzati i rapporti nel senso della privatizzazione e soggezione al medesimo quadro normativo di riferimento, è difficile, in un contesto ormai comune, ritenere ragionevoli differenziazioni di trattamento di portata generale e non collegate a specifiche e motivate ragioni.

L’art. 2, utilizzando un metodo diffuso nei provvedimenti comunitari, detta una serie di «definizioni», formulate “ai fini e agli effetti delle disposizioni del presente decreto”. Delle singole definizioni si terrà conto nei vari saggi sugli argomenti specifici. Ma è opportuno premettere che queste norme vanno lette con particolare attenzione, perché in alcuni casi non contengono solo definizioni da incastonare nelle discipline dei vari istituti, ma introducono direttamente pezzi di regolamentazione, a volte di estrema delicatezza. È il caso, ad esempio, della lett. h), dedicata agli “enti bilaterali”, che vengono definiti “organismi costituiti a iniziativa di una o più associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative”, ma di cui vengono anche tracciate le competenze, con dotazioni di consistente rilievo, che in alcuni casi comportano anche poteri di valenza pubblicistica, come, ad esempio, “la certificazione dei contratti di lavoro e di regolarità o congruità contributiva”. Viene così compresso in un elenco di definizioni uno dei temi più problematici dell’intero decreto, quello del conferimento di poteri di rilievo pubblicistico a soggetti per i quali nulla si prevede, né in termini di verifica della capacità tecnica, né in termini di verifica della legittimazione rappresentativa⁴⁹.

Le norme di chiusura inserite nel titolo «disposizioni transitorie e finali» sono nel complesso importantissime perché regolano i rapporti tra questo corposo intervento normativo e il sistema previgente. Fra gli articoli terminali ve ne è uno, l’art. 85, dedicato alle abrogazioni. Alcune sono esplicite e specifiche: quelle dalla lettera a) alla lettera h), che peraltro a volte caducano intere leggi o parti cospicue di leggi. E’ di qui che bisogna partire per comprendere adeguatamente la portata dell’intervento su alcuni temi, quale ad esempio l’appalto di manodopera⁵⁰. Vi è poi una norma di chiusura, in forma di clausola generale, dettata dalla lett. i), che abroga “tutte le disposizioni legislative o regolamentari incompatibili”; si consegnano così all’interprete questioni, a volte molto complesse, destinate ad incrementare i dubbi e le incertezze ermeneutiche.

Le norme transitorie, dettate dall’art. 86, sono nutrite e si sommano ad altre dello stesso tipo inserite all’interno delle discipline dei singoli istituti e sparse nel decreto. Tra di esse vi sono anche disposizioni il cui contenuto non è transitorio. È il caso del comma dedicato alle associazioni in partecipazione, che, al fine di evitare fenomeni elusivi della legge e dei contratti collettivi, sanziona l’utilizzazione della forma dell’associazione in partecipazione per coprire quelli che in realtà sono rapporti di lavoro subordinato, stabilendo che ciò comporta per il lavoratore il diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge per il lavoro subordinato⁵¹.

Una norma di difficile lettura è l’ultimo comma dell’intero decreto, che affronta il tema della copertura di spesa. È una norma sfuggente; probabilmente non poteva non esserlo in quanto la legge 30/2003 impone che dall’at tuazione delle deleghe “non devono derivare oneri aggiuntivi a carico del bilancio dello Stato”⁵². Il legislatore delegato si trovava quindi stretto tra il criterio dettatogli dalla legge delega e il principio fissato dall’art. 81 della Costituzione per cui ogni legge “che importi nuove e maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte”.

Sembra discutibile che il decreto legislativo non comporti nuove e maggiori spese⁵³. Se così fosse si aprirebbe un’altra contraddizione, perché è evidente che almeno alcune sue parti, ad esempio quella volta a “realizzare un sistema efficace e coerente di strumenti intesi a garantire trasparenza ed efficienza del mercato del lavoro e migliorare le capacità d’inserimento professionale dei disoccupati e di quanti sono in cerca di prima occupazione”⁵⁴, ben difficilmente potranno conseguire gli scopi prefissati senza un forte impegno dello Stato anche sul piano delle risorse economiche. Se queste parti del provvedimento non avranno adeguata attuazione verranno meno altri punti cruciali per la costruzione di un quadro di garanzie nel mercato in luogo di quelle interne al rapporto di lavoro. Chi volesse approfondire questo tema dovrà peraltro esaminare non solo il decreto, ma tutta la manovra finanziaria di metà legislatura, che avrebbe dovuto dare corso agli impegni assunti nel Patto per l’Italia, in particolare con riferimento al Mezzogiorno, e che invece sembra pretermetterli⁵⁵.

Altre norme di chiusura si proiettano nel futuro prevedendo una prosecuzione dell’attività regolativa. Il dodicesimo comma dell’art. 86 qualifica come “sperimentali” una serie di norme del decreto. Ciò comporta che decorsi diciotto mesi dall’entrata in vigore, il ministro del lavoro procederà ad una verifica con le organizzazioni sindacali dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. La verifica avrà per oggetto gli “effetti” del decreto ed il ministro ne riferirà in Parlamento “ai fini della valutazione della sua ulteriore vigenza”⁵⁶. Fra queste disposizioni di “carattere sperimentale” rientrano parti molto importanti del decreto, come quelle relative alle misure per l’inserimento o il reinserimento dei lavoratori cosiddetti svantaggiati o l’intero titolo dedicato alla certificazione o ancora l’intero titolo dedicato alla somministrazione, all’appalto ed al distacco. Un altro tipo di verifica è prevista dal comma successivo, dove si stabilisce che il ministro convoca le parti sociali al fine di valutare la possibilità di affidare ad uno o più accordi interconfederali la gestione della messa a regime del decreto, anche con riferimento alla parte transitoria e alla attuazione dei rinvii contenuti alla contrattazione collettiva⁵⁷.

Le norme sul rapporto tra governo ed associazioni sindacali, anche se fissate per iscritto, non possono che essere generiche e prive di sanzioni per il caso di inosservanza. È ai fatti ed alle vicende concrete che bisogna guardare e ciò che si coglie è la scelta, come si è visto teorizzata nel libro bianco, di considerare superata l’esperienza della “concertazione” e di percorrere, a volte con maggiore risolutezza altre con una certa cautela, la via di un “dialogo sociale” inteso in maniera assai poco impegnativa⁵⁸. Si è detto con grande chiarezza che “la sostituzione di dialogo sociale a concertazione sarebbe innocua se i termini fossero sinonimi. Ma così non è….Non si può ritenere che la concertazione sociale permetta a qualcuno di porre veti alle decisioni: ma essa deve essere una ricerca seria di convergenze con l’obiettivo di trovare un accordo, non una formalità che copra decisioni unilaterali; o peggio che serva per acuire le divisioni tra i sindacati”⁵⁹.

Se si scende di livello e si considerano non i grandi accordi tra governo e parti sociali, ma la trama della contrattazione collettiva cui è affidato il compito di implementare la normativa del decreto, allora il discorso è diverso, anche se il giudizio finale è ugualmente problematico. Apparentemente alla contrattazione collettiva viene affidato un ruolo ampio ed importante nella articolazione della normativa. Se si osserva ciascun rinvio più da vicino, si rileva però che il ruolo della contrattazione in molti casi, con tecniche non univoche ma convergenti nel risultato, è preordinato al fine di rendere ancora più elastiche regole che peraltro spesso sono già di per sé molto flessibili. In più casi, peraltro, se la contrattazione non perviene al risultato richiestole entro un dato termine, è previsto l’intervento sostitutivo del ministro con un suo decreto⁶⁰. Intervento reiteratamente qualificato “provvisorio” dal legislatore, nel senso che il decreto ministeriale regola la materia sino a che le parti non trovano un accordo, ma della cui provvisorietà è lecito dubitare: non si vede quale interesse “comune” possano avere la parti a modificare la regolazione ministeriale con un atto consensuale, che, se garantisce meglio del decreto gli interessi di una parte non potrà essere accolto dall’altra, e viceversa. E non è questo il solo profilo di intervento ministeriale, ve ne sono altri; in particolare i decreti con i quali il ministro “adotta” quelli che vengono definiti “codici di buone pratiche”, che creeranno sicuramente cospicui problemi interpretativi, tanto in ordine alla decifrazione della consistenza dell’atto quanto in ordine alle relazioni con l’autonomia collettiva⁶¹.

In moltissimi casi, poi, la contrattazione collettiva cui vengono riconosciuti poteri di flessione delle garanzie non è solo quella nazionale, ma spesso anche territoriale e aziendale, senza una regolamentazione del rapporto tra i vari livelli e con possibilità quindi di un continuo gioco al ribasso, nonché di scegliere il livello contrattuale o il sistema regolativo territoriale⁶² che permette maggiore elasticità.

I contratti collettivi considerati dalla normativa idonei a svolgere tale compito, in quasi tutti i casi, infine, non sono quelli stipulati dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, bensì quelli stipulati da organizzazioni sindacali di tale natura. Questo piccolo spostamento semantico comporta complessi problemi ermeneutici. Potrebbe incentivare i cosiddetti “contratti separati”, stipulati solo da alcuni o da un solo sindacato più rappresentativo. Fenomeno che influenzerebbe i contenuti e la qualità della contrattazione ed avrebbe effetti devastanti per le relazioni industriali come sistema⁶³, per di più se si considera che il legislatore, in coerenza con le indicazioni del libro bianco, ha scelto di non fissare regole per la verifica della rappresentatività⁶⁴.

L’analisi del decreto legislativo mostra che invece non sono state accolte le proposte di revisione sistematica del rapporto tra norme inderogabili di legge o di contratto collettivo ed autonomia individuale⁶⁵. Il libro bianco, come si è visto, poneva il problema della modifica dell’assetto normativo che inibisce al datore e prestatore di lavoro di concordare condizioni in deroga non solo alla legge, ma anche al contratto collettivo se non entro il limite delle condizioni di miglior favore⁶⁶. L’attuazione di questa linea avrebbe inciso su di un punto cruciale del diritto del lavoro, annullando quelle che sono state definite le “ragioni della sua autonomia dal diritto comune”⁶⁷. Nel dibattito europeo sul punto si è scritto: “la finzione dell’uguaglianza contrattuale dei singoli in tal modo viene utilizzata, come nel XIX secolo, per mascherare i rapporti di forza tra contraenti in posizioni asimmetriche”⁶⁸. Nel dibattito italiano si è riconosciuto che c’è un problema di personalizzazione delle regole e di adeguamento di tutele massificate proprie di un mondo fordista, ma ciò “non autorizza a pensare che le regole collettive siano derogabili in generale da contratti individuali. Mitizzare la capacità dei singoli di fare da soli, nel mercato del lavoro odierno è nel migliore dei casi illusorio nel peggiore un grave inganno. Minare la capacità di organizzazione sindacale e collettiva con dosi indifferenziate di individualismo è pericoloso per la coesione sociale”⁶⁹.

Il libro bianco proponeva anche un forte ridimensionamento dell’intervento giudiziario nei conflitti di lavoro, preventivando un solido intervento in materia, necessitato, secondo il governo, dalla lentezza dei tempi processuali, e la sostituzione della giustizia statale con la giustizia arbitrale, peraltro dotata del potere di decidere su base equitativa⁷⁰. Questa opzione non è stata abbandonata, ma è stata collocata nel disegno di legge delega 848-bis, al quale come si è visto è stato impresso un ritmo più lento.

La tendenza a ridurre il controllo giudiziario riecheggia tuttavia nel decreto legislativo. Ad esempio nelle norme che pleonasticamente in materia di somministrazione affermano che “il controllo giudiziale è limitato esclusivamente, in conformità con i principi generali dell’ordinamento, all’accertamento della esistenza delle ragioni che la giustificano e non può essere esteso fino al punto di sindacare nel merito le valutazioni tecniche, organizzative o produttive che spettano all’utilizzatore”⁷¹.

In questa ottica si pone indubbiamente anche la normativa sulla certificazione dei contratti di lavoro, che peraltro è stata depotenziata rispetto ad alcuni disegni originari all’evidente scopo di evitare o quanto meno ridurre i problemi di legittimità costituzionale⁷². Il risultato è che la stessa non preclude, né appunto avrebbe potuto farlo senza violare fondamentali principi costituzionali⁷³, il ricorso al giudice, ma addirittura potrebbe incentivarlo e renderlo al tempo stesso molto più complicato⁷⁴. La normativa infatti apre nuovi scenari di conflittualità giudiziaria, che coinvolgono le parti del rapporto di lavoro, ma anche soggetti ulteriori come ad esempio gli enti previdenziali. Nasce poi il problema della responsabilità degli enti certificatori, che a sua volta può dare luogo ad azioni giudiziarie. E le complicazioni non finiscono qui, perché il legislatore delegato, senza che ciò gli fosse imposto dai principi dell’ordinamento, né dai criteri dettati dalla legge delega, ha frammentato la competenza giurisdizionale in materia, dividendola tra giudice ordinario e giudice amministrativo. In tal modo sono state poste le premesse per il sorgere di complessi problemi di riparto di giurisdizione e connesse questioni di pregiudizialità⁷⁵. Il risultato finale potrebbe essere quello di aver creato nuovi fattori di ingolfamento dei ruoli, di allungamento dei tempi dei giudizi e di aver ampliato il grado di incertezza delle regole processuali⁷⁶. Certo si è operato in senso contrario alla razionalizzazione del settore.

Un tema sul quale le prospettive tracciate dal libro bianco sembrano essere state abbandonate è quello del rapporto tra potere normativo statuale e potere legislativo regionale. La lettura avanzata nel documento governativo della recente riforma costituzionale era che la potestà normativa concorrente delle regioni non riguarda solo il mercato del lavoro, ma anche la regolazione dei rapporti di lavoro, quindi l’intero ordinamento del lavoro⁷⁷. Tale prospettiva è stata fortemente criticata dalla dottrina, che non si era limitata a con testarla sulla base dell’esegesi della specifica modifica costituzionale, ma aveva sottolineato che l’interpretazione dell’art. 117 Cost. deve necessariamente essere orientata sulla base dei principi fondamentali enunciati dalla Costituzione.

“Il diritto del lavoro – è stato scritto – a differenza del diritto privato che presuppone la parità dei soggetti che sono parti dei rapporti giuridici, trova una delle sue ragion d’essere nell’esigenza di controbilanciare la debolezza sociale ed economica di chi vive del proprio lavoro rispetto ai poteri, sociali prima ancora che giuridici, di chi detiene i mezzi di produzione. Ne consegue che il diritto del lavoro tende soprattutto a dare attuazione ai precetti del primo e del secondo comma dell’art. 3 Cost. e cioè al fondamentale principio costituzionale di eguaglianza….che sarebbe violato da un diritto del lavoro differenziato per territorio”⁷⁸.

Il libro bianco, documento politico, prefigurava profondi cambiamenti sistemici. Il decreto legislativo sembra averne fornito una interpretazione attenuata. Ma la rete delle modifiche e delle implicazioni è fittissima e non tutte sono individuabili in laboratorio. Una legge, e tanto più una normativa così ampia e frastagliata, si disvela lentamente. È difficile il giudizio quando si sono appena avviate le molteplici alchimie derivanti dal contatto tra norme e fenomeni regolati. Ogni valutazione, pertanto, ancor più quelle d’insieme, al momento non può che essere proposta con riserva, come una prima approssimazione. E tuttavia andava proposta, sin da ora e con chiarezza, perché “bisogna sforzarsi di non parlare ex cathedra, di non dare lezioni, specie su materie tanto complesse, tanto delicate. Ma poi, senza lezioni, senza giudizi rischiano di saltare anche le speranze e gli auspici, che sono la parte vitale del nostro impegno di studiosi”⁸⁰.

4 Nel paragrafo “Dialogo sociale”, si riconosce alla concertazione degli anni novanta il merito di aver permesso il conseguimento di due obiettivi fondamentali: il risanamento dei conti pubblici e l’ingresso dell’Italia nell’Euro. E si rileva che difesa del salario reale e delle prestazioni sociali sono stati vantaggi per i lavoratori. Si aggiunge però che raggiunti tali obiettivi, “emerge con evidenza l’inadeguatezza di un sistema contrattuale centralizzato, il cui perno centrale è rappresentato da un indicatore economico (l’inflazione programmata) che svolge una funzione sociale (difesa del salario reale) ma è indifferente rispetto alle esigenze reali delle singole imprese. Nel nuovo quadro macro-economico l’espansione della base produttiva e dell’occupazione non può prescindere da una riduzione della pressione fiscale e contributiva nonché da una corretta remunerazione dei fattori produttivi. Un eccesso di rigidità delle remunerazioni penalizza l’espansione occupazionale nelle aree a bassa produttività e contribuisce a distorsioni territoriali dello sviluppo” (ivi, pag. XXXI). In conclusione: “Il passaggio dalla politica dei redditi ad una politica per la competitività impone l’adozione di una nuova metodologia di confronto, basata su accordi specifici, rigorosamente monitorati nella loro fase implementativa, restando meglio precisata la distinzione delle reciproche responsabilità tra governo e parti sociali”. Il dialogo sociale è a parere del libro bianco strumento consono a tale politica.

9 Ivi, pag. X. Nel paragrafo dedicato alla giustizia del lavoro, si afferma che “insufficiente a rilanciare l’istituto arbitrale sarebbe poi la soluzione che vincola l’arbitro al rispetto della legge e dei contratti collettivi – impedendo così giudizi basati sull’equità- e considera impugnabile il lodo, per qualunque vizio, innanzi alla Corte d’Appello”; ed ancora “l’istituto arbitrale sarebbe assai incentivato….se la decisione venisse resa su base equitativa – unica garanzia per tempi certi- e l’impugnabilità potesse essere proposta solo per vizi di procedura”.

17 Ivi, pag. XII. Altrove, indicando la prospettiva di uno Statuto dei lavori, il libro bianco ritiene “superato il tradizionale approccio regolatorio che contrappone il lavoro dipendente al lavoro autonomo, il lavoro nella grande impresa al lavoro in quella minore, il lavoro tutelato al lavoro non tutelato” e la necessità di “individuare un nucleo di diritti fondamentali che devono trovare applicazione , al di là della loro qualificazione giuridica, a tutte le forme di lavoro rese a favore di terzi” (pagg. XXXV-XXXVI), “Al di sopra di questo nucleo minimo di norme inderogabili, sembra opportuno lasciare ampio spazio all’autonomia collettiva e individuale, ipotizzando una gamma di diritti inderogabili relativi, disponibili a livello collettivo o anche individuale”. Il governo sostiene anzi che “si potrebbe andare oltre la semplice predisposizione di un nucleo di disciplina comune a tutti i tipi di lavoro, rinunciando definitivamente ad una definizione generale ed astratta di lavoro subordinato” (pag. XXXVI).

36 BIAGI, 2001, pag. 285, valutando la XIII legislatura, espresse giudizi molto severi sulla mancata riforma degli incentivi all’occupazione e degli ammortizzatori sociali, che considerava “prioritaria”, sottolineando come “il continuo rinvio di questa fondamentale riforma costituisce un gravissimo danno…un atto di non-modernizzazione davvero inammissibile”, tanto più che “altri paesi europei hanno provveduto a rivedere il loro sistema di interventi a sostegno del reddito a favore dei disoccupati o comunque di soggetti a rischio di disoccupazione”.

37 Tanto che il legislatore ha ripreso la prassi di intervenire in materia con misure urgenti, al di fuori di qualsiasi logica di riordino e razionalizzazione (cfr. decreto legge 24 novembre 2003, n. 328, che detta “Misure urgenti in materia di ammortizzatori sociali e di formazione professionale”, precisando, all’art. 1, che le disposizioni vengono emanate “in attesa della riforma degli ammortizzatori sociali”).

45 Sembra trovare spazio la teorizzazione della “flessibilità come strumento” prospettata da chi ha sottolineato che “la flessibilità non è un valore, ma un vincolo ed eventualmente uno strumento. Il valore resta quello della stabilità: solo chi ha un progetto di lavoro e di reddito prevedibili può programmare il suo futuro, costruirsi una famiglia, fare dei figli, avere una casa, una città degli amici, cercare di trovare nel destino precario di vita che ci è assegnato un elemento, pure provvisorio, di sicurezza” (Così MARIUCCI, 2002, p. 269, richiamando, a sua volta, il pensiero di GALLINO, 2001, e NAPOLI, 2002). È una linea di pensiero che in altri paesi viene proposta riflettendo sui risultati di politiche neoliberiste, il cui “paradosso” – è stato scritto – “può essere enunciato così: l’imperativo categorico è la creazione di lavoro poiché questo è il principale fattore di integrazione sociale; ma per raggiungere tale obiettivo, bisogna sacrificare l’occupazione stabile, l’unica forma che aveva consentito al lavoro di diventare una delle principali basi dell’integrazione sociale. In tal modo “la questione del lavoro si riduce a un ineluttabile adattamento al mercato internazionale”, mentre “il problema reale consiste nel conciliare l’imprevedibilità e la discontinuità delle situazioni economiche con l’esigenza di prevedibilità e continuità dei soggetti coinvolti” (LA VILLE, 2003, pagg. 72-73).

46 Fra l’altro deve ricordarsi che la dottrina giuslavoristica, analizzando il fenomeno della “costituzionalizzazione” del diritto del lavoro, né ha ricostruito le implicazioni sul piano ermeneutico, teorizzando una “speciale efficacia interpretativa” dei principi costituzionali nel diritto del lavoro, che si manifesta “attraverso l’indispensabile raffronto continuo e costante fra il contenuto precettivo delle fonti normative stesse ed i principi della Costituzione, assegnando in caso di contrasto, la prevalenza a questi ultimi sul significato originario della legge” (GHERA, 2002, sp. pag. 40).

48 Al contrario, molto generica è la previsione dell’ottavo comma dell’art. 86, che invita il ministro per la funzione pubblica a convocare le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche per “esaminare i profili di ar monizzazione conseguenti alla entrata in vigore del presente decreto legislativo…anche ai fini della eventuale predisposizione di interventi legislativi in materia”.

49 GIUGNI, 2003, p. 113, esaminando in relazione il Patto per l’Italia un analogo problema di conferimento a tali enti di funzioni di rilievo pubblicistico, ha parlato di “vaga ed infida idea di affidare ad organismi bilaterali di natura privatistica la complessa gestione dei cosiddetti «ammortizzatori sociali»”. Sul tema, cfr., M. G. GAROFALO, infra, cap. XI, par. 5.

51 Più precisamente la norma sancisce che “in caso di rapporti di associazione in partecipazione resi senza una effettiva partecipazione e adeguate erogazioni a chi lavora, il lavoratore ha diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato svolto nella posizione corrispondente del medesimo settore di attività, o in mancanza di contratto collettivo, in una corrispondente posizione secondo il contratto di settore analogo, a meno che il datore di lavoro, o committente, o altrimenti utilizzatore non comprovi, con idonee attestazioni o documentazioni, che la prestazione rientra in una delle tipologie di lavoro disciplinate dal presente decreto ovvero in un contratto di lavoro subordinato speciale o con particolare disciplina, o in un contratto nominato di lavoro autonomo, o in un altro contratto espressamente previsto nell’ordinamento”. L’associazione in partecipazione è stata oggetto anche di un parallelo intervento normativo concernente i profili previdenziali (art. 43 del decreto legge 2 ottobre 2003, n. 269 convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326).

53 La relazione di accompagnamento al paragrafo “effetti finanziari” sostiene che “il provvedimento determinerà un saldo neutro per la finanza pubblica” e che l’ultimo comma dell’art. 86 costituisce una “clausola di salvaguardia” (Relazione governativa al decreto legislativo 276/2003, in Guida al dir., 2003, dossier mensile, n. 9, ottobre 2003, pag. 72 ss.; il paragrafo citato è a pag. 81).

58 Una prova di questa lettura riduttiva del concetto di dialogo sociale è costituita proprio dal modo in cui venne sottoposto alle parti sociali il libro bianco. Commentando quella vicenda si è scritto che il libro bianco “non è una proposta, come vorrebbe far credere, ma l’argomentazione di una decisione già assunta, tanto da esser seguito a tamburo battente nell’arco di un solo mese, dalla confezione del disegno di legge delega” (CARINCI, 2002, pag. 3).

60 Cfr. in particolare le norme in materia di individuazione delle esigenze che giustificano il ricorso al lavoro intermittente, peraltro con previsioni non perfettamente coerenti tra loro (cfr. VOZA, infra, cap. VI), nonché la norma sulle modalità di definizione dei piani individuali, nell’ambito della disciplina dei contratti di inserimento (cfr. D’ONGHIA, infra, cap. VII).

61 L’art. 78, quarto comma, prevede che il ministro “adotta con proprio decreto codici di buone pratiche per l’individuazione delle clausole indisponibili in sede di certificazione dei rapporti di lavoro, con specifico riferimento ai diritti e ai trattamenti economici e normativi” (per i delicati problemi posti da questa norma, v., M. G. GAROFALO, infra, cap. XI). L’art. 84 prevede che il ministro “adotta con proprio decreto codici di buone pratiche e indici presuntivi in materia di interposizione illecita e appalto genuino”. Va anche segnalato che ad un decreto del ministro è affidata la regolamentazione della disciplina transitoria in materia di società di somministrazione e intermediazione, alla cui emanazione è condizionata la sostituzione della disciplina previgente con la nuova normativa dettata dal decreto legislativo (V., CHIECO, infra, cap. III, par. 8).

72 La Corte costituzionale, come è noto, ha affermato che “non sarebbe comunque con sentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle norme inderogabili previste dall’ordinamento per dare attuazione ai principi, alle garanzie e ai diritti dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato” (sentenza 29 marzo 1993, n. 121, in Foro it., I, 2432, sp. 2434, ma v. anche Corte cost., 31 marzo 1994, n. 121, id., 1994, I, 2656).

Peraltro anche dalla cultura lavoristica europea vengono importanti indicazioni in tal senso. Tra le conclusioni più nette del «Rapporto Supiot» vi sono “la riaffermazione del principio fondamentale secondo il quale le parti di un rapporto di lavoro non possono disporre della sua qualificazione giuridica” e “la conservazione del potere di riqualificazione del rapporto di lavoro da parte del giudice” (SUPIOT, 2002, pag. 212-213, cui si rinvia per le argomentazioni).

78 PERSIANI, 2002, pag. 26 e pag. 27 ss, cui si rinvia per l’argomentata esplicitazione del ragionamento, che tocca anche il rapporto tra uniformità territoriale ed inderogabilità della norma lavoristica. V. anche, NAPOLI, 2002, sp. pag. 262 ss., GAROFALO M. G., 2002. Nel dibattito sviluppatosi sul punto, TREU, 2002, pag. 118, ha ricordato che anche nei sistemi federali più consolidati come quello tedesco le normative fondamentali di diritto del lavoro restano nazionali.

"Legge Biagi: un anno dopo"