Sommario: 1. Nozione di trasferimento e di unità produttiva negli artt. 13, 22 e 35 Statuto dei lavoratori – 2. La configurazione convenzionale di unità produttiva nel settore creditizio – 3. Comunicazione dei  motivi del trasferimento e autotutela del lavoratore – 4. Obbligo contrattuale di tener conto delle “condizioni personali e di famiglia” del  candidato al trasferimento – 5. Trasferimento per asserita  incompatibilità ambientale.

1. Nozione di trasferimento e di unità produttiva negli artt. 13, 22 e 35 Statuto dei lavoratori

La nozione di «trasferimento» dall’entrata in vigore della L. n. 300/70  (cd. Statuto dei lavoratori) – la cui disciplina è reperibile nell’art. 13 della l. n. 300 -  è inscindibilmente connessa alla (o come altri hanno osservato, «è variabile dipendente» dalla) nozione di unità produttiva definita all’art. 35 della stessa legge. 

Per agevolarne la trattazione e la comprensione riferiamo  la porzione pertinente sia del testo dell’art. 13  Stat. lav. sia di quello dell’art. 35.

Art. 13 (Mansioni del lavoratore) «Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. (omissis).

Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

Ogni patto contrario è nullo».

Art. 35 (Campo di applicazione) «Per le imprese industriali e commerciali, le disposizioni dell'art. 18 e del titolo III, ad eccezione del primo comma dell'art. 27, della presente legge si applicano a ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo che occupa più di quindici dipendenti.

Le stesse disposizioni si applicano alle imprese agricole che occupano più di cinque dipendenti.

Le norme suddette si applicano, altresì, alle imprese industriali e commerciali che nell'ambito dello stesso comune occupano più di quindici dipendenti ed alle imprese agricole che nel medesimo ambito territoriale occupano più di cinque dipendenti.

Le norme suddette si applicano, altresì, alle imprese industriali e commerciali che nell'ambito dello stesso comune occupano più di quindici dipendenti ed alle imprese agricole che nel medesimo ambito territoriale occupano più di cinque dipendenti anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti. (omissis)».

Nello Statuto dei lavoratori, il «trasferimento» viene menzionato sia con riferimento alla tipologia del lavoratore in generale (art. 13 e 15, in tema di atti discriminatori) sia alla tipologia del lavoratore con ruolo di dirigente di r.s.a. (per il quale il trasferimento è condizionato al nulla osta dell’Organizzazione sindacale, ex art. 22).

L’aver menzionato,  in un testo organico e caratterizzato da una ratio realisticamente omogenea, il «trasferimento» in relazione a due tipologie diverse di prestatori di lavoro – portatori di interessi non identici tra loro, per la specificità di quelli del dirigente sindacale interno – ha occasionato non poche problematiche in sede di contenzioso e opinioni difformi in dottrina ed in giurisprudenza.

Inizialmente si è sostenuto che mentre per il lavoratore normale (senza incarico sindacale direttivo) il trasferimento di cui all’art. 13 implicava una immanente «alterità spaziale», cioè a dire una dimensione geografica o topografica di allontanamento stabile (cioè non provvisorio, come la trasferta per esigenze contingenti) dalla precedente sede di lavoro, per il dirigente di r.s.a. tutelato dall’art. 22 Stat. lav. il trasferimento aveva una connotazione diversa e consisteva in qualsiasi «spostamento» anche non geograficamente significativo, da cui scaturiva l’effetto dello sradicamento dal nucleo dei lavoratori che lo avevano espresso a  r.s.a. In tal modo garantendo al dirigente di r.s.a. una tutela intuitivamente più incisiva, con il condizionamento dell’iniziativa datoriale al nulla osta sindacale anche per i cd. spostamenti interni all’unità produttiva, da un reparto ad un altro contiguo [1].

Con la sentenza n. 1064 del 21 febbraio 1986[2] - seguita da Cass. n. 4871 del 3 giugno 1987[3] - la Cassazione sostituì ad una nozione «scompositiva» di trasferimento,  funzionalizzata in relazione ai differenti interessi sottesi all’art. 13 e 22 Stat. lav., una nozione «unitaria» asserendo:

a) «...lo statuto inequivocamente collega il trasferimento alla nozione di ‘unità produttiva’», che è nozione unitaria, «inaccoglibile risultando la tesi per cui si tratterebbe di un concetto relativizzato, da costruire di volta in volta sulla base dello specifico interesse sotteso a ciascuna delle disposizioni dello statuto che fa riferimento all'unità produttiva, con la conseguenza che la stessa espressione assumerebbe una diversa accezione in relazione a ciascuna delle diverse ipotesi normative: ciò significherebbe, invero, addebitare ad un legislatore, quale quello dello statuto, che ha, molto più che in altre leggi in materia di lavoro, cercato di seguire un disegno organico ed armonico, la grave incoerenza di aver inteso attribuire ad una stessa espressione significati differenti in relazione ai diversi istituti ai quali è di volta in volta correlata. Oltre tutto identificare l'unità produttiva non nella nozione comune e generale ma in una nozione particolare elaborata sulla base dell'interesse collettivo che la norma intende tutelare, individuato nel rapporto di rappresentanza sindacale, significherebbe perdere completamente... il significato dell'aggettivo ‘produttiva’, chiaramente espressivo di un'articolazione funzionalizzata al fine proprio dell'impresa che è appunto quello di produrre e che perciò ne caratterizza la struttura nel suo insieme e nelle singole parti...». Talché pretendere che «l'unità (indipendentemente dall'essere) produttiva, assuma dimensioni ed autonomia modellantesi unicamente sulla organizzazione sindacale, andrebbe innanzi tutto contro il significato proprio della norma, oltreché contro la sua ratio come sopra identificata»;

b) «lo statuto dei lavoratori fa riferimento all'unità produttiva negli artt. 35 (dal quale... può ricavarsi che ai fini dell'individuazione della relativa nozione il legislatore ha fatto riferimento all'«autonomia» di una struttura aziendale che può consistere nella sede o in stabilimento, filiale, ufficio o reparto dell'azienda), 19, 20, 22 e, indirettamente, nell'art. 15, 1 co., lett. b (in relazione all'art. 13). La giurisprudenza [4] ha identificato l'unità produttiva in ogni articolazione autonoma dell'impresa o azienda avente, sotto il profilo funzionale e finalistico, idoneità ad esplicare in tutto o in parte l'attività di produzione di beni e servizi dell'impresa della quale è una componente organizzativa, e perciò distinta dal punto di vista economico, produttivo e spaziale dagli altri luoghi ove si esercita l'attività dell'impresa, senza che possa rilevare negativamente la sussistenza di una unitaria direzione aziendale (o di una minore struttura) per il coordinamento delle varie unità produttive [5]. Non dunque ogni sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto dell'impresa (pur menzionati dall'art. 35 dello statuto) ma quella consistente entità aziendale (che peraltro può ben coincidere con una di dette articolazioni, purché ne abbia le caratteristiche) che, anche se articolata in organismi minori, si caratterizzi per sostanziali condizioni imprenditoriali di indipendenza tecnica e amministrativa, tali che in essa si svolga e si concluda il ciclo relativo ad una frazione o ad un momento essenziale dell'attività produttiva aziendale, rimanendo così esclusi quei minori organismi che, se pur dotati di una certa, autonomia, siano destinati a scopi meramente strumentali rispetto ai fini produttivi dell'impresa e risolventesi l'identità dei medesimi in quella più ampia e completa unità dotata di dette caratteristiche». Soggiungendo poi in una successiva decisione conforme (anch'essa attinente al trasferimento del dirigente di r.s.a. [6]), che «a scopo di ulteriore chiarificazione concettuale... non è revocabile in dubbio che al fine della valutazione dell'autonomia tecnico-funzionale e produttiva, assume determinante rilievo la dimensione spaziale e personale dell'impresa, laddove è evidente che con il ridursi di dette dimensioni, tale separazione in strutture organizzate appare più che di difficile verificazione probatoria, di impossibile formulazione concettuale».

Ne è a tutt’oggi conseguito, come prevalente, l’orientamento per cui ai fini del trasferimento del dirigente di r.s.a. il nulla osta è richiesto quale condizione per i cosiddetti trasferimenti «all’esterno dell’unità produttiva» nella quale insiste la r.s.a. di cui il dirigente fa parte, con assegnazione ad altra unità produttiva non predotata di r.s.a. o nella quale è presente altra r.s.a. alla quale il sindacalista trasferito è estraneo; mentre il trasferimento dei lavoratori come ripologia generale (non investiti di ruolo sindacale) è quello che si attualizza anch’esso con lo spostamento all’esterno dell’originaria unità produttiva, intesa quale struttura organizzativa  caratterizzata da condizioni di indipendenza tecnico-amministrativa,  nella quale si svolga e si concluda il ciclo di una frazione o momento dell’attività aziendale.

Insomma il trasferimento del lavoratore  postula normalmente il requisito  dell’alterità spaziale e dello spostamento geografico, tale da pregiudicare o difficoltizzare stabilmente (e non provvisoriamente, come in caso di trasferta) i pregressi rapporti relazionali di natura sociale, con riflessi e disagi per lo stesso nucleo familiare.

Date le distanze in ambito cittadino si ha trasferimento anche da un’unità ad un’altra della stessa città o comune o comprensorio, purché sia l’ unità di iniziale sia quelladi successiva destinazione siano dotate dei requisiti di «autonomia» sopradescritti e rilevanti in senso tecnico e amministrativo, risolventesi nella idoneità a svolgere - non in forma accessoria o strumentale all’unità produttiva principale -  e quindi esaurire  il ciclo relativo ad una frazione o ad un momento essenziale dell'attività produttiva aziendale.

Si è anche avanzata in dottrina l’esigenza della quantificazione di una distanza  minima (50 Km), superata la quale si avrebbe «trasferimento» – nel presupposto che un simile allontanamento implica disagio da spostamento, locomozione e simili (e tale opinione è stata recepita nella normativa sul distacco di cui all’art.30, comma 3, d.lgs.  n. 276/2003, ove al superamento di tale distanza si richiede la sussistenza di «comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive  o sostitutive») – ma non si riscontra in questa  prospettazione un fondamento giuridico  di diritto positivo, rispondendo  solo ad una valutazione di buon senso pratico.

2. La configurazione convenzionale di unità produttiva nel settore creditizio

Nel settore del credito, abituato (a)  ed al quale è stato consentito di ritagliarsi le leggi su misura,  si è giunti ad una nozione pattizia o convenzionale di unità produttive, divergente da quella di cui all’art. 35 Stat. lav. In un primo tempo ai soli fini dell’esercizio dei diritti sindacali (costituzione di r.s.a., assemblee,  locali ecc.) attraverso la Convenzione del 18.6.1970;  poi , per effetto dell’art. 20 dell’ accordo intersindacale Abi - OO.SS del 13. 12.2003,  nel quale la nozione convenzionale è stata riconfermata come applicabile «ai fini del presente accordo nonché  dei contratti collettivi o delle norme che regolano i rapporti di lavoro», e, in tema di trasferimento (inteso per tale solo quello esterno al comune), nell’art. 32 ccnl 12.2.2005.  Nel settore  del credito non rileva pertanto come in tutti gli altri settori economici del Paese, ai fini della configurazione dell’unità produttiva, l’autonomia tecnico-amministrativa  della struttura organizzativa, ma pattiziamente si intendono per unità produttive: a) la direzione generale o centrale dell’azienda bancaria;  b) il centro contabile (meccanografico od elettronico); c) il complesso delle dipendenze comunque denominate (sedi, filiali, succursali, agenzie, uffici, ecc.) operanti nell’ambito dello stesso comune.

Ciò si spiega ipotizzando che i sottoscrittori degli Accordi e dei ccnl abbiano dato per scontato - dietro soluzione convenzionale - la carenza di «autonomia» delle diverse articolazioni aziendali (Sedi centrali, agenzie, filiali, succursali, ecc.) ubicate all'interno dello stesso comune, ovvero, come appare più verosimile, ipotizzando che sia stato accantonato il requisito legale della «autonomia», per valorizzare esclusivamente l'ubicazione esterna al comprensorio comunale, cioè a dire quello dei requisiti che l'art. 35 stat.lav. delinea in via sussidiaria.

Conseguenza automatica di questa scelta (o presupposizione di non «autonomia» delle unità endocomunali) è che solo i trasferimenti da unità dislocate in comuni diversi comportano il richiamo delle condizioni garantiste per il lavoratore, di cui all'art. 2103 c.c., il quale pretende che il trasferimento non risponda ad insindacabile discrezionalità datoriale ma a «comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive».

Nella sostanza, la disposizione contrattuale del settore bancario si ricollega a quell'orientamento dottrinale secondo cui, per l'art. 2103 c.c. - ai fini della tutela del prestatore dai trasferimenti arbitrari o di rappresaglia - sarebbe rilevante l'apprezzabile spostamento «geografico» [7], tale da implicare di per sé lo sradicamento del lavoratore e della sua famiglia dall'habitat originario, con correlativo mutamento di domicilio (e di residenza). Come abbiano innanzi evidenziato tale orientamento si era fatto assertore di una nozione «scompositiva» dell'unità produttiva, modellantesi a seconda delle varie fattispecie di diritti e prerogative delineate nello statuto dei lavoratori (trasferimento dei dirigenti di r.s.a. e simili). Tuttavia – come abbiamo già evidenziato - tale impostazione concettuale è stata rifiutata dalla giurisprudenza della Cassazione, la quale - a partire da Cass. sez. un. 7 novembre 1978, n. 5058, passando per Cass. n. 1064/1986 e Cass. n. 4871/1987 [8]- ha consolidato un orientamento di «unitarietà» del concetto di unità produttiva, asserendo che «la nozione di unità produttiva, enunciata dall'art. 35 della L. n. 300/'70, è valida per ogni altra disposizione della medesima legge nella quale si faccia riferimento a siffatta unità». E, quindi, «la nozione di unità produttiva deve intendersi unitariamente ogni qualvolta sia richiamata dalle norme dello Statuto dei lavoratori e si identifica in ogni articolazione autonoma dell'impresa o dell'azienda, avente, sotto il profilo funzionale, idoneità ad espletare, in tutto o in parte, l'attività di produzione di beni o servizi dell'impresa della quale costituisce elemento organizzativo»[9].

Da tale unitarietà della nozione legale consegue - per quanto concerne il trasferimento in questione - che qualora sussista tra le varie unità produttive interne ad un determinato comprensorio (comunale, zonale, e simili) quella «autonomia», rivelata, secondo giurisprudenza, «dall'indipendenza tecnica o amministrativa» delle articolazioni aziendali, congiunta alla loro idoneità ad esaurire per intero il ciclo attinente ad «una frazione o momento della più ampia attività produttiva aziendale», l'esigenza aziendale del trasferimento è subordinata pur sempre alla ricorrenza delle «comprovate ragioni tecniche, produttive ed organizzative», richieste dall'art. 13 stat. lav.

Ritornando, per mera completezza informativa, alla nozione pattizia di «unità produttiva»  nel settore del credito concernente la costituzione di R.s.a.  ed il trasferimento dei dirigenti delle stesse, è doveroso evidenziare come la Cassazione ne abbia, alla fine, dichiarata la legittimità sulla base dell'autonomia delle OO.SS. a disciplinare, unilateralmente o pattiziamente, le modalità attuative di esercizio dei diritti sindacali e di costituzione delle R.s.a., quantunque con criteri difformi (ed obiettivamente deteriori) rispetto a quelli fissati dal legislatore statutario[10] .

In tal modo sono state «politicamente» sottratte le clausole convenzionali  della citata Convenzione alla sanzione di nullità per contrasto con l'art. 40 L. n. 300/'70. Ma se ciò può condividersi, in quanto è nel potere delle OO.SS. - in ragione dell'ampio principio di libertà sindacale di autorganizzazione, ex art. 39, 1° co., Cost. - effettuare rinunzie ed atti di disposizione per le loro strutture (R.s.a. e loro dirigenti), in ragione di autonome valutazioni, ad analoghe conclusioni è precluso di addivenire per l'ipotesi degli atti di disposizione afferenti a diritti individuali (quelli in ordine al trasferimento) dei singoli lavoratori  eventualmente non iscritti alle OO.SS., per di più quando questi diritti sono loro attribuiti da norme inderogabili di legge, inibenti  pattuizioni derogative (cfr.art. 2103 c.c., ultimo comma). Anzi, va espresso il personale quanto deciso avviso che la nozione convenzionale di unità produttiva  (difforme e deteriore rispetto a quella dell'art. 35 stat. lav.) è nulla per i trasferimenti individuali ex art 13 stat.lav., in relazione all'art. 40 L. n. 300/'70, 1419 e 2103 c.c., ultimo comma. Ne consegue la ricorrenza e la subordinazione alle «comprovate» ragioni aziendali del trasferimento dei singoli prestatori di lavoro tra «autonome» unità bancarie interne al comprensorio comunale.

Nel nostro stesso senso si è espressa Cass. 14 maggio 1985, n.2993 [11] che ha dichiarato soggetto all'onere della prova circa la sussistenza delle «comprovate esigenze aziendali», il trasferimento (qualificato dalla Banca «spostamento») di un dipendente dalla Direzione Generale della BNL alla contigua filiale di Roma, pacificamente ubicate nello stesso comune. Ciò in quanto la Cassazione ha negato validità alla tesi della banca volta a «sostituire, ai fini dell'identificazione dell'unità produttiva implicante il trasferimento, il criterio dell'autonomia con quello geografico, mentre questo secondo criterio non trova riscontro nella legge ed è estremamente vago anche per quanto concerne i relativi parametri di commisurazione».

Va, peraltro, sottolineato che - erroneamente a nostro avviso - le posteriori Cass. n. 1315/1987, Cass.  n. 3899/1989  e Cass. n. 4494/1991[12], hanno avuto occasione di dichiarare, frettolosamente, legittima la qualificazione convenzionale di «unità produttiva» di cui all'art. 9 Convenzione per i diritti e relazioni sindacali del settore del credito del 1970. E da allora non ci risulta esservi stato addizionale contenzioso.

3. Comunicazione dei  motivi del trasferimento e autotutela del lavoratore

Si è, poi, molto discusso in ordine all'obbligo - da una parte della magistratura imposto dall'art. 13 stat. lav. - di comunicare al lavoratore i motivi del trasferimento «contestualmente» al provvedimento, onde consentire al dipendente di valutare con immediatezza la rispondenza alle esigenze tecniche aziendali.  A tale esigenza le sezioni unite della Cassazione [13], modificando un loro precedente orientamento positivo, hanno opposto l'inesistenza di un obbligo della «contestuale» notifica dei motivi giustificativi del trasferimento e la  successiva comprovabilità delle esigenze giustificative in giudizio, legittimando la comunicazione (sempre successiva) dei motivi  al lavoratore dietro espressa richiesta dello stesso[14].  Fondandosi, a tal fine, sul richiamo analogico dell'art. 2 L. n. 604/'66, attinente ai motivi del licenziamento, la Cassazione sottopone l'evasione datoriale della richiesta dei motivi al fatto che la domanda del lavoratore venga avanzata entro il termine di decadenza di 8 giorni dalla comunicazione del provvedimento di trasferimento (ora elevati a 15 dalla l. n. 108/’90, che ha riscritto l’art. 2 della l. n. 604/’66).

Ancora, secondo la Cassazione,  la comunicazione del trasferimento sarebbe libera nella forma - cioè non necessariamente scritta - sussistendo tale obbligatorietà per gli atti giuridici specificatamente indicati dalla legge [15]. Tanto meno sussisterebbe  per il datore di lavoro un onere di «tempestività» di risposta scritta, una volta che la tempestività risulti assolta dalla comunicazione orale dei motivi del trasferimento[16]. Questo orientamento estremamente rigido e rigoroso (o di sfavore verso il lavoratore)  è stato riaffermato recentissimamente – sollevando condivisibili critiche – da Cass. 5.1.2007 n. 43 (est. La Terza) in una fattispecie  di trasferimento disposto nei confronti di un dipendente  di società di perforazione pozzi petroliferi (inquadrato nell’area A2) divenuto invalido, il quale, a causa della conseguita inabilità al lavoro, non poteva più essere adibito alla sede originaria di Montesilvano, per cui – senza richiedere il suo consenso per l’assegnazione unilaterale a mansioni inferiori  di fattorino (inquadrate nella deteriore area A1)- era stato trasferito d’imperio, per lo svolgimento, giustappunto di incombenze di fattorino, a S. Donato Milanese. La Corte d’Appello de L’Aquila aveva pacificamente convenuto sulla dequalificazione e quindi  ritenuta l’illegittimità del trasferimento dequalificante, ma aveva giudicato la mancata richiesta  aziendale del consenso alla dequalificazione quale  carenza tale da non legittimare l’exceptio inadimpleti contractus da parte del lavoratore, in ragione della natura di inadempimento «parziale» (perdurando l’obbligazione retributiva e contributiva) a fronte della reazione di inadempimento «totale» del lavoratore, rinvenuta nel non presentarsi nella sede di destinazione ed eminentemente nel non dichiarare la disponibilità a continuare a fornire la prestazione nella sede originaria di Montesilvano, ragioni per le quali era stato licenziato per  reiterata assenza ingiustificata.  Insomma secondo la Corte d’appello de l’Aquila, a fronte dell'illegittimo trasferimento, il lavoratore aveva reagito, in applicazione dell'art. 1460 c.c. (sicuramente operante anche nel rapporto di lavoro), non presentandosi nella nuova sede e al tempo stesso richiedendo il trattamento contrattuale per risoluzione del rapporto in conseguenza di non accettazione del trasferimento, ma tale reazione non era proporzionata alla gravità dell'inadempimento della controparte, il quale consisteva, non già nell'avere - senza ragione - posto in essere la dequalificazione, ma nella violazione dell'obbligo di richiedere preliminarmente il consenso del lavoratore alla assegnazione delle inferiori mansioni, per cui non si trattava di inadempimento particolarmente grave, mentre tale era quello del dipendente, che si era rifiutato di presentarsi nella nuova sede di lavoro, senza peraltro offrire la propria prestazione nella sede di provenienza; ritenevano i Giudici di merito che questa sproporzionata reazione giustificava il licenziamento.  Cass. n. 43/2007 ha condiviso l’impostazione della Corte d’Appello, giungendo ad affermare due principi di diritto: quello secondo cui «il provvedimento di trasferimento non deve necessariamente recare l'indicazione dei motivi, né quindi vi è obbligo di rispondere alla richiesta avanzata in tal senso dal lavoratore, non essendo prescritto, per il provvedimento di trasferimento, alcun onere di forma, salvo poi l'onere probatorio del datore di dimostrare in giudizio le circostanze che lo giustificano, come previsto dall'art. 2103 cod. civ.». Nonché – in armonia con i precedenti di Cass. 9290/04, 8268/04, 1912/98, 2095/94, 4572/86 - l’altro principio,  secondo cui: «Il giudice, ove venga proposta dalla parte l’eccezione inadimplenti non est adimplendum, deve procedere ad una valutazione comparativa degli opposti adempimenti avuto riguardo anche alla loro proporzionalità rispetto alla funzione economico-sociale del contratto e alla loro rispettiva incidenza sull’equilibrio sinallagmatico, sulle posizioni delle parti e sugli interessi delle stesse; qualora rilevi che l’inadempimento della parte nei cui confronti è opposta l’eccezione non è grave ovvero ha scarsa importanza, deve ritenersi che il rifiuto di quest’ultima di adempiere la propria obbligazione non sia in buona fede e, quindi, non sia giustificato. Tale valutazione rientra nei compiti del giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità se assistita da motivazione sufficiente e non contraddittoria».

Come è stato correttamente osservato [17], «l’exceptio inadimpleti contractus contemplata nell’art. 1460 c.c., è una eccezione dilatoria  di diritto sostanziale, che attribuisce ad una parte del rapporto sinallagmatico in una fase patologica dello stesso il diritto  di paralizzare la pretesa della parte che per prima si sia resa inadempiente, rendendo legittimo il rifiuto conseguente dell’excipiens di eseguire la propria prestazione, la quale, pertanto, diviene temporaneamente inesigibile e dunque non qualificabile come inadempimento. [...] Considerato che nei contratti sinallagmatici ciascun contraente può rifiutarsi di eseguire la propria prestazione se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria prestazione (inadimplenti non est adimplendum) con esclusione di responsabilità, il giudice chiamato a valutare i due comportamenti dovrà effettuare una ponderazione comparativa, tenendo conto del criterio di ordine cronologico e di quello logico, stabilendo se vi sia una relazione causale e quindi un vincolo di dipendenza tra l’obbligazione inadempiuta e quella conseguentemente rifiutata dall’altra parte in via d’eccezione.[...] Poiché la norma dell’art. 1460 fa espresso riferimento alla buona fede è necessario che il comportamento improntato al rifiuto di adempiere in via d’eccezione non contrasti con i principi generali della correttezza e lealtà [18], risulti ragionevole e logico in senso oggettivo e trovi concreta giustificazione nel raffronto qualitativo (e non quantitativo) [19] tra prestazioni ineseguite e prestazioni rifiutate [20]».

Naturalmente  l’orientamento riconfermato da Cass. n. 43/2007 non è accettato incondizionatamente, in quanto si registrano decisioni della Cassazione, sezione lavoro, di segno opposto, così assertrici: «L’eccezione di inadempimento prescinde del tutto da una impugnazione giudiziale, rappresentando il tipico caso di «autotutela» della parte non inadempiente, la cui realizzazione è utile se tempestiva, essendo finalizzata, nell’immediatezza, ad evitare la produzione o l’aggravamento della lesione del bene minacciato dall’atto illegittimo del datore di lavoro. Anzi, è proprio questa esigenza di immediatezza della reazione del lavoratore ad impedire di conseguire in anticipo il definitivo accertamento giudiziale dell’illecito datoriale e della conseguente legittimità dell’autotutela; sicché può ben dirsi che tale strumento di difesa si presenta di per sé rischioso, potendo, alla fine del giudizio, risultare legittimo l’atto datoriale e, quindi, inadempiente la contraria condotta del lavoratore, esposto così ad un eventuale giustificato licenziamento.

Il provvedimento del datore di lavoro di trasferimento di sede di un lavoratore quando il contratto collettivo o individuale prevede che la prestazione lavorativa debba essere svolta in un determinato luogo, integra un inadempimento contrattuale tale che è ragionevole e conforme a buona fede il comportamento del lavoratore che rifiuti di ottemperare allo stesso in via d’eccezione di inadempimento, con conseguente illegittimità del licenziamento comminato per tale rifiuto»[21]. Nello stesso senso Cass. sez. lav., n. 21037/2006 secondo cui: «Erroneamente interpretando l’art. 2103 c.c., la Corte d’appello ha ritenuto che dal rifiuto del lavoratore di ottemperare al provvedimento di trasferimento, omettendo di raggiungere la nuova sede di lavoro comunicatagli dal datore di lavoro, possa derivare automaticamente la risoluzione del rapporto di lavoro in ragione del disinteresse manifestato dal lavoratore a rendere la prestazione lavorativa in quella Sede. Ed infatti delle due l’una. Ove il trasferimento risulti illegittimo perché non sorretto dalle «comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive» di cui all’art. 2103 c.c., è sufficiente ribadire quanto già affermato da questa Corte (Cass., Sez. lav., 9 marzo 2004, n. 4771): il provvedimento del datore di lavoro di trasferimento di sede di un lavoratore che non sia adeguatamente giustificato a norma dell’art. 2103 c.c. determina la nullità dello stesso e integra un inadempimento parziale del contratto di lavoro, con la conseguenza che la mancata ottemperanza allo stesso provvedimento da parte del lavoratore trova giustificazione sia quale attuazione di un’eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.), sia sulla base del rilievo che gli atti nulli non producono effetti. E sarebbe parimenti illegittimo il licenziamento del lavoratore motivato dal rifiuto di accettare il trasferimento privo delle adeguate giustificazioni (Cass., Sez. lav., 26 giugno 2002, n. 9312).

Nell’ipotesi (alternativa) in cui invece il trasferimento sia legittimo, sussistendo «comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive», il rifiuto del lavoratore di raggiungere la nuova sede si qualifica come inadempimento e può essere allegato dal datore di lavoro come giustificato motivo soggettivo di licenziamento, che implica la comunicazione dell’atto di recesso nel rispetto dell’ordinaria disciplina del licenziamento individuale, senza che da tale rifiuto possa conseguire automaticamente la risoluzione del rapporto. Pertanto nell’uno e nell’altro caso dal mero rifiuto del trasferimento non consegue automaticamente la risoluzione del rapporto di lavoro, neppure sub specie di dimissioni tacite per fatto concludente»[22].

A fronte di un tale dissenso, conveniamo con l’auspicio -  avanzato da altri - di un intervento risolutore delle Sezioni unite, essendo peraltro decorsi più di 20 anni dal precedente del 2006.

Le ragioni del trasferimento debbono, ad ogni buon conto, riposare su esigenze obiettive (riscontrabili ex post dal lavoratore) e non su atteggiamenti soggettivi del dipendente, i quali possono essere sanzionati tramite il potere disciplinare. Tuttavia si mantiene – da diverso tempo -  in magistratura anche quel discutibile orientamento per cui anche atteggiamenti soggettivi del prestatore possono risultare rilevanti ai fini di disporre un trasferimento ad altra sede, quando siano tali da incidere negativamente sul normale, sereno svolgimento dell'attività dell'impresa in ragione di incompatibilità tra i membri di un nucleo di lavoro, imputabile ad esclusivo comportamento del sottoposto a spostamento ad altra sede, per ovviare agli inconvenienti organizzativi conseguenti al clima di tensione interno[23] . Ma sul punto torneremo al par. 5, trattando del «trasferimento per incompatibilità ambientale».

Naturalmente difformi,  in tema di interpretazione dell’art. 13 Stat. lav., erano (e restano) le opinioni dottrinali, citando esemplificativamente per tutti Pera (autore sensato ed obbiettivo, non sospetto dell’essere ispirato da favor lavoratoris), secondo il quale ragionevolmente : «Inoltre le esigenze tecniche debbono essere ‘comprovate’. Se vogliamo dare un senso alla parola, è da escludere ch’essa possa significare prova di dette esigenze in giudizio, nell’eventuale controversia; perché qui, secondo i principi ed in relazione al disposto, l’onere della prova della sussistenza del giustificato motivo grava sul datore di lavoro. Pertanto è da ritenere che il g.m. debba essere ‘dedotto stragiudizialmente’ al fine di consentire al lavoratore di controllare la causale dedotta[24]».

4. Obbligo contrattuale di tener conto delle “condizioni personali e di famiglia” del  candidato al trasferimento 

Taluni ccnl (tra cui quello del credito) contemplano - oltre all'obbligo legale della ricorrenza di «comprovate esigenze aziendali» - l'obbligo  addizionale aziendale della presa in considerazione della situazione personale e familiare del candidato al trasferimento[25], tramite dizione per cui «nel disporre il trasferimento, l'azienda terrà conto delle condizioni personali e di famiglia del l'interessato».

Secondo giurisprudenza di merito, le «comprovate esigenze tecniche, organizzative e produttive» di cui all'art. 13 L. n. 300/'70, imporrebbero al datore di lavoro l'obbligo di provare la sussistenza delle stesse sia nella sede di partenza che nella sede di destinazione (ad es., per eccedenza di personale nella prima e carenza di una specifica professionalità nella seconda), non ritenendosi sufficiente una mera vacanza nell'organico della sede di  destinazione «magari determinata dal concomitante spostamento di altro dipendente, perché se ciò dovesse ritenersi sufficiente i lavoratori sarebbero sottoposti, sotto questo aspetto, alla più assoluta discrezionalità datoriale»[26]. In tal senso si sono pronunciate diverse decisioni, tra cui Pret. Milano 18 ottobre 1994, Trib. Milano 6 novembre 1993, Trib. Milano 16 luglio 1992 [27] che hanno negato legittimità al trasferimento quando l'onere probatorio datoriale non risultava assolto, ex post,  in entrambe le sedi. Secondo giurisprudenza di legittimità sarebbe altresì necessario che il datore di lavoro provasse che la scelta di trasferire un dipendente risponde all'esigenza del miglior funzionamento aziendale e consente altresì una maggiore valorizzazione del candidato al trasferimento nella sede di destinazione, «finalità  questa che può essere raggiunta anche attraverso un giudizio di comparazione tra i vari dipendenti, tenendo conto, in caso di parità di requisiti, delle eventuali particolari esigenze di ciascun dipendente» [28]. Va tuttavia evidenziato che nella posteriore giurisprudenza di legittimità si è giunti a negare che l'ulteriore garanzia contrattuale della presa in considerazione delle «esigenze personali e di famiglia» del candidato al trasferimento comporti l'onere per il datore di lavoro di dar corso a «comparazioni o procedure concorsuali, in quanto lo stesso è obbligato ad una scelta diversa (rispetto a quella preventivata) del soggetto da trasferire solo  in presenza di esigenze personali o familiari particolarmente consistenti, alla stregua dei principi di buona fede e correttezza» [29].

In dottrina l'orientamento è più variegato, ritenendosi da taluno [30] che la scelta del lavoratore da trasferire debba effettuarsi «comparando le condizioni soggettive dei potenziali destinatari del provvedimento, tenendo conto dell'incidenza del provvedimento sulle condizioni di vita dei prestatori». Altri [31] ritiene, invece, che la scelta del lavoratore da trasferire fra più dipendenti - tutti idonei a ricoprire il posto nella sede di destinazione - debba essere risolta alla stregua del «criterio della oggettiva convenienza aziendale, sebbene si reputi che al riguardo possa trovare maggior spazio la valutazione di situazioni personali (età, carichi di famiglia, salute, ecc.)». Altri ancora [32] sostiene che «ovviamente il datore di lavoro deve comportarsi secondo buona fede e correttezza, per modo che gli interessi dei lavoratori debbono essere attentamente valutati ed eventualmente sacrificati, allorquando si constati l'imprescindibilità della scelta datoriale. Dunque il trasferimento potrebbe essere lecitamente disposto a patto di contemperare in modo equo e razionale le esigenze aziendali e quelle personali del lavoratore. Dal che si deduce che la scelta del lavoratore non può prescindere dall'apprezzamento delle esigenze personali e sociali del medesimo. Dunque il datore di lavoro deve scegliere il lavoratore esposto al minor disagio»[33] .

Circa la rispondenza del trasferimento alle esigenze ex art. 13 l. n. 300/'70, si sostiene in magistratura che tali esigenze non debbono rivestire carattere ineluttabile e di assoluta necessarietà [34] né spingersi sino alla dimostrazione aziendale dell'impossibilità di utilizzare il dipendente nella sede originaria [35], con la conseguenza che le ragioni giustificatrici trovano la loro sufficienza e congruità nell'effettiva valutazione dell'imprenditore tra più soluzioni tutte ragionevoli sul piano tecnico, organizzativo e produttivo, purché non lesive della sicurezza, libertà e dignità del lavoratore[36].

5.  Trasferimento per asserita  incompatibilità ambientale

Conviene ora illustrare al lettore – più diffusamente di quanto soprariferito in sintesi - i passaggi effettuati dalla Cassazione in ordine alla legittimazione di quella modalità dell’esercizio dello «ius variandi» costituita dal trasferimento topografico per c.d. «incompatibilità ambientale».

Dopo due sentenze, la prima della Corte costituzionale, del 1974 (n. 55 del 6 marzo [37]) e la seconda della Cassazione, del 1975 (n. 832 del 6 marzo [38]), si «fa strada  l’idea che un comportamento del dipendente – dovuto alla sua particolare ‘indole’(difficoltà di rapporti o contrasti con i colleghi, superiori, clientela, o, più in generale, con l’ambiente di lavoro) – possa essere valutato non in sé ma per le sue conseguenze negative sul normale svolgimento dell’attività dell’impresa in termini di disfunzione del servizio o di disorganizzazione dell’unità produttiva. Se tali conseguenze sono oggettive, o quanto meno valutabili alla stregua di un criterio oggettivo, allora – per la Corte – potranno integrare una delle ragioni tecnico-organizzative e produttive che giustificano il trasferimento del lavoratore. In questa prospettiva, i motivi ‘soggettivi’ vengono trasfusi nelle…conseguenze ‘oggettive’ degli stessi. Così, con una sovrapposizione dei concetti, l’elemento soggettivo costituisce il presupposto di fatto del giustificato motivo oggettivo di trasferimento»[39].

Nella tappa successiva effettuata da Cass. sez. un. n. 4747 del 1986 [40] si afferma che premesso che «il trasferimento a titolo disciplinare è certamente illegittimo (‘perché sanzione atipica rispetto ai provvedimenti in materia disciplinare previsti dall’art. 7 st. lav.’), tuttavia nel caso in cui nel comportamento del dipendente possa essere configurabile al tempo stesso un fatto rilevante sotto il profilo disciplinare ed una delle ragioni tecniche, organizzative e produttive che consentono il trasferimento, il datore di lavoro può scegliere se esercitare ‘in alternativa’ il potere disciplinare (con i limiti di cui all’art. 7 st. lav.) o il potere direttivo-organizzativo (con i limiti di cui all’art. 13 st. lav.), senza che il giudice possa valutare la convenienza o l’alternativa opportunità tra le due soluzioni» .

Soggiunge al riguardo ancora Brollo: «Con una specie di ‘slittamento’, la causa (i motivi soggettivi) passa in secondo piano dando rilievo all’effetto (le conseguenze oggettive) posto a giustificazione del potere organizzativo del datore . Non a caso, tale trasferimento è battezzato da qualche giudice come ‘organizzativo’ per differenziarlo da quello ‘disciplinare’ in senso stretto.[...]L’immediata e principale implicazione dell’affermato collegamento del trasferimento  per incompatibilità ambientale al potere direttivo-organizzativo è quella dell’inapplicabilità allo stesso delle fondamentali e corpose garanzie procedurali in difesa del lavoratore sancita dall’art. 7 st. lav. Implicazione, questa, non evidenziata dalla giurisprudenza forse perché ritiene sufficienti le (scarne) garanzie procedimentali previste dall’art. 13 st. lav.»[41].

Seguono poi  diverse sentenze rese dalla Cassazione negli anni ’90 (n. 3811/1990, n.11233/1990 e n. 12088/1991[42]). Tramite  le prime due (riguardanti clausole del ccnl dei lavoratori dell’Enel contemplante, tra le sanzioni disciplinari, il «trasferimento per punizione»)  si afferma innanzitutto che «in assenza di una previsione contrattuale…deve escludersi la ammissibilità del ricorso da parte del datore di lavoro ad una sanzione certamente atipica quale il trasferimento» e, contemporaneamente – in contrasto con il consolidato orientamento della stragrande maggioranza della dottrina [43] - si  dispone che «la sanzione del trasferimento disciplinare, malgrado le previsioni del 4° comma dell’art. 7 l. 20. 5.1970, n. 300 e dell’ultimo comma dell’art. 2103 c.c., può essere introdotta dalle parti sociali, nell’esercizio dell’autonomia collettiva, per consentire un’ulteriore graduazione dei provvedimenti disciplinari in ordine a fatti che altrimenti sarebbero sanzionabili con il licenziamento. Inoltre esso non incontra neppure il divieto di cui all’art. 7, 4° comma, di non irrogazione di ‘sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro’ poiché  la disposizione non si riferisce ai  mutamenti del luogo di esecuzione della prestazione lavorativa, intendendo invece essenzialmente impedire la dequalificazione professionale per fini punitivi». Ad esse si conforma ora Cass. 27 giugno 1998, n. 6383[44], la quale –  sempre in relazione all'espressa previsione del «trasferimento» quale sanzione disciplinare nel ccnl Enel – ha asserito che «deve ritenersi ammissibile il trasferimento per ragioni disciplinari, ove esso sia previsto come sanzione dalla contrattazione collettiva. Il luogo della prestazione lavorativa non costituisce, di per sé ed in via generale, un elemento essenziale ed immutabile del rapporto di lavoro, cosicché la norma contrattuale relativa al trasferimento disciplinare non è di per se in contrasto con il divieto, previsto dall'art. 7 stat. lav. di disporre sanzioni che comportino il mutamento definitivo del rapporto di lavoro. Peraltro questo tipo di provvedimento può essere ritenuto illegittimo in caso di insussistenza di una ragionevole proporzione tra le modalità e l'entità del trasferimento e la gravità, valutata anche in relazione all'incidenza sull'ambiente di lavoro, dell'infrazione commessa» (per il cui nuovo accertamento, accogliendo il ricorso della lavoratrice sanzionata con il provvedimento di trasferimento che ne aveva eccepito altresì la «sproporzionalità» in violazione dell'art. 2106 c.c., ha cassato la sentenza del Tribunale di Messina, con rinvio per un nuovo esame al Tribunale di Patti).

Proprio per gli spazi di legittimazione all'introduzione – per via pattizia – del «trasferimento» quale sanzione disciplinare, sulla base di un asserito, inesistente contrasto con l'art. 7 stat. lav., queste  decisioni non incontrano il nostro consenso, atteso che contrastano con un consolidato orientamento dottrinario che riscontra nella formulazione dell'art. 7 la preclusione a provvedimenti conservativi  stabilmente modificativi del rapporto di lavoro, tra i quali è stato da sempre, ed eminentemente nel corso dei lavori preparatori della l. n. 300/70, inserito il «trasferimento disciplinare».

Tramite la terza decisione n. 12088 del 1991 si afferma che «il trasferimento del lavoratore che segua l’irrogazione di una sanzione disciplinare, non assume, per effetto di questo solo rapporto cronologico, esso stesso valore sanzionatorio, ben potendo un fatto disciplinarmente rilevante costituire altresì una delle ragioni tecniche, organizzative e produttive, previste dall’art. 2103 c.c. ai fini della legittimità del trasferimento, come nel caso in cui, con congruo apprezzamento delle specifiche circostanze – il quale non può non essere affidato ad una valutazione a priori, senza dover attendere il verificarsi di elementi effettivamente perturbatori – il pregresso illecito disciplinare si palesi tale da suggerire, per il lavoratore che se n’è reso autore, un immediato mutamento di sede, al fine di evitare contatti presuntivamente pregiudizievoli con i colleghi di lavoro, con incidenza negativa sul rendimento dei singoli e, quindi, sulla produttività dell’impresa» . Ad essa si ricollega  e si conforma un’altra  sentenza edita della S. corte in tema di trasferimento per incompatibilità ambientale, cioè a dire Cass. 21 ottobre 1997, n. 10333 [45], la quale  ha riaffermato gli stessi principi (di non configurazione nel trasferimento di una sanzione disciplinare) occupandosi dell’allontanamento in altra sede di lavoro di un dipendente venuto a diverbio litigioso con un collaboratore, al quale l’azienda aveva esplicitato nella comunicazione di trasferimento la causale motivante, consistente «nell’evitare il protrarsi di una situazione di tensione ed una forzosa convivenza lavorativa tra lei ed i suoi colleghi», situazione  che il magistrato aveva accertato come effettivamente ricorrente in ragione «dell’entità del fatto, della risonanza dello stesso all’interno dell’ufficio, del rapporto creatosi con la segretaria, il tutto risultante dalle testimonianze assunte in primo grado…». Ad essa hanno fatto seguito Cass. 9.3.2001 n. 3525, Cass. 12.12.2002 n. 17786 e recentissimamente Cass. 23.2.2007 n. 4265[46] (est. De Matteis) secondo cui, aderendo al precedente di Cass. n. 17786/02: «Il trasferimento del dipendente dovuto ad incompatibilità aziendale, trovando la sua ragione nello stato di disorganizzazione e disfunzione dell’unità produttiva, va ricondotto alle esigenze tecniche, organizzative e produttive, di cui all’art. 2103 cod. civ., piuttosto che, sia pure atipicamente, a ragioni punitive e disciplinari, con la conseguenza che la legittimità del provvedimento datoriale di trasferimento prescinde dalla colpa (in senso lato) dei lavoratori trasferiti, come dall’osservanza di qualsiasi altra garanzia sostanziale o procedimentale che sia stabilita per le sanzioni disciplinari. In tali casi, il controllo giurisdizionale sulle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive, che legittimano il trasferimento del lavoratore subordinato, deve essere diretto ad accertare soltanto se vi sia corrispondenza tra il provvedimento datoriale e le finalità tipiche dell’impresa, e, trovando un preciso limite nel principio di libertà dell’iniziativa economica privata (garantita dall’art. 41 Cost.), il controllo stesso non può essere esteso al merito della scelta imprenditoriale, né questa deve presentare necessariamente i caratteri della inevitabilità, essendo sufficiente che il trasferimento concreti una tra le scelte ragionevoli che il datore di lavoro possa adottare sul piano tecnico, organizzativo o produttivo» (fattispecie in cui  a Poste Italiane - che  hanno motivato il trasferimento per g.m.o.  con riferimento ai risultati di un’indagine ispettiva dalla quale era emerso che un dipendente con qualifica di quadro,  presso l’originaria agenzia di Aprilia, si era reso responsabile di disservizi nel recapito della corrispondenza, per carenze organizzative e scarsa efficienza nella gestione del personale – è stato riconosciuto legittimo il di lui trasferimento alla inferiore Agenzia di Aprilia, con riduzione dell’indennità di funzione). Peraltro l’orientamento della Cassazione viene invocato anche da parte della magistratura amministrativa – a supporto  e nonostante che l’istituto de quo, originariamente previsto dall’articolo 32 Dpr 3/57, sia venuto meno, quanto ai rapporti di lavoro pubblico contrattualizzato, per esplicita abrogazione da parte dell’art 43, V comma, del D. Lgs 80/98, oggi articolo 72 comma 1 lettera a) del D.Lgs 165/01 –, piuttosto  attiva nel legittimare la misura del «trasferimento per incompatibilità ambientale»  negli enti locali e nel pubblico impiego privatizzato, ove esemplificativamente Sindaci (anche con pregresse condanne per abuso d’ufficio, prescrittesi poi in Cassazione) usano il provvedimento per allontanare collaboratori talora di estrazione politica divergente, fra le critiche della dottrina. In ambito amministrativo, esemplificativamente si indicano – quali assertori della «vitalità» del «trasferimento per incompatibilità ambientale»,  Tar. Puglia – sede di Lecce II sez. 5.2.2007 n. 294 [47], Tar Liguria, sez. II, n. 653/2006, Consiglio di Stato , sez. IV, n. 2875/2004, Consiglio di Stato , sez. V, n. 1359/01, Tar Lazio, sez. III, n. 1940/98. C’è da ritenere che – a seguito delle recenti statuizioni di Corte cost. n. 103 del 23.3.2007 in tema di delimitazione del licenziamento per  «spoil system» - si intensificherà, per una sorta di legge dei vasi comunicanti, il ricorso all’istituto del trasferimento per incompatibilità ambientale.

A conclusione dell’excursus in ordine alla legittimazione giudiziale del «trasferimento per incompatibilità ambientale» va detto, con le parole di Brollo, che «la tesi del trasferimento per incompatibilità ambientale appare suggestiva, ma non semplice da sistemare su di un piano di esegesi rigorosa e soprattutto pericolosa a causa delle sue potenzialità applicative….Si corre il rischio di consentire all’imprenditore di abusare del trasferimento mascherando, dietro apparenti esigenze tecnico-organizzative, ragioni soggettive non invocabili perché illegittime (discriminatorie o illecite) o ‘comunque non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale  del lavoratore’ (ex art. 8 st .lav.)»[48] .

Mario Meucci

Roma, 20.5.2007

(pubblicato su Consulenza, Buffetti ed. 23/2007)