Sommario:

1. Premessa

2. L’attuale corretto regime probatorio del mobbing e del demansionamento professionale

2.1. I diritti di cui sono creditori il lavoratore e il datore di lavoro nel rapporto

2.2. Il riparto probatorio nelle obbligazioni sinallagmatiche

2.3. Applicazione in concreto e nel rapporto di lavoro dei principi sanciti dalle sezioni unite e riconferme dottrinarie e giurisprudenziali (Cass. n. 12445 del 2006)

2.4. Irrilevanza nel giudizio civile del riscontro dell’elemento soggettivo: sufficienza dell’idoneità lesiva della condotta

3. La non brillante e poco decifrabile opinione di Cass. n. 4774 del 2006

 

1. Premessa

La sentenza di Trib. Roma 8.4.2006 – pubblicata in questa Rivista, di indubbio pregio giuridico, già meritevole della pubblicazione nella scarna Sezione Mobbing del sito della Corte d’Appello di Roma, ove l’abbiamo reperita con ritardo ma con piacevole sorpresa - ci fornisce l’occasione per sintetizzare il nostro pensiero (altrove e diffusamente esplicitato[1]) sulla distribuzione degli oneri probatori in caso di dequalificazione e sottoposizione a mobbing.

Va premesso, per entrare in tema, che in data 6 marzo 2006 la Corte di cassazione, sezione lavoro, ha emesso due sentenze, la n. 4766 (est. Nobile)[2], in tema di oneri probatori a carico del datore di lavoro per la dequalificazione, sottoposta al vaglio della magistratura  dal dipendente, e la n. 4774 (est. Miani Canevari), in tema di mobbing.

Cassando la Corte di appello di Milano che aveva disconosciuto la dequalificazione addotta dal lavoratore, la Cassazione - nella sentenza n. 4766/2006  - ha così affermato, in maniera condivisibilmente argomentata: «Sulla autonoma domanda risarcitoria per asserita dequalificazione avanzata dal ricorrente, la Corte di Appello ha ritenuto semplicemente "non raggiunta la prova circa l'avvenuta dequalificazione", rilevando un “contrasto non ragionevolmente risolvibile” tra le testimonianze Parodi e Cavalera, e concludendo che “deve quindi trovare applicazione la regola residuale di giudizio dell'onere della prova, che gioca a danno dell'attore ai sensi dell'art. 2697, comma 1°, cod civ.”.

«In tal modo la Corte territoriale ha sostanzialmente ignorato l'obbligo che specificamente incombe sul datore di lavoro ex art. 2103 c.c. (come novellato dall'art. 13 dello Statuto dei lavoratori) ed ha, altresì, disatteso il principio generale affermato in materia di prova dell'inadempimento e di riparto dell'onere probatorio anche in ipotesi di obbligazioni corrispettive.

«La questione in esame, ovviamente, precede la successiva questione riguardante la prova del danno conseguente a dequalificazione o demansionamento (sulla quale è sorto anche un contrasto in sede di legittimità), prescindendo dalla stessa ed investendo una problematica diversa (problematica affrontata dalla S. corte, a sezioni unite, nella successiva sentenza 24.3.2006 n. 6572[3], da noi commentata).

«Orbene in particolare, come affermato da questa Corte con la sentenza 3.6.1995 n. 6265, “il lavoratore (cui l'art. 13 della legge n. 300 del 1970 riconosce esplicitamente il diritto a svolgere le mansioni per le quali è stato assunto ovvero quelle equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza diminuzione della retribuzione) ha altresì diritto, a maggior ragione, a non essere allontanato da ogni mansione, cioè il diritto all'esecuzione della prestazione lavorativa, cui il datore di lavoro (tradizionalmente creditore esclusivo della medesima) ha il correlativo obbligo di applicarlo, restandogli consentita la possibilità dì trasferirlo solo per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.  La violazione di tale diritto del lavoratore all’esecuzione della propria prestazione è fonte di responsabilità risarcitoria del datore di lavoro, salvo che l'inattività del lavoratore sia riconducibile ad un lecito comportamento del datore dì lavoro medesimo, in quanto giustificata dall'esercizio dei poteri imprenditoriali,  garantiti dall'art. 41  Cost., o dall'esercizio dei poteri disciplinari”.

«Così configurato un diritto del lavoratore ed un corrispettivo obbligo del datore di lavoro, anche in materia di dequalificazione deve, quindi, affermarsi la applicabilità del principio affermato in generale dalle Sezioni Unite di questa Corte (vedi Cass. S.U. 30.10.2001 n. 13533) secondo cui “in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ed uguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 cod. civ. (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, perché il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione). Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto, esatto adempimento”.

«Pertanto, allorquando da parte di un lavoratore sia allegata una dequalificazione o un demansionamento o comunque un inesatto adempimento dell'obbligo del datore di lavoro ex art. 2103 c.c. è su quest'ultimo che incombe l'onere di provare l'esatto adempimento del suo obbligo, o attraverso la prova della mancanza in concreto di qualsiasi dequalificazione o demansionamento, ovvero attraverso la prova che l'una o l'altro siano state giustificate dal legittimo esercizio dei poteri imprenditoriali o disciplinari (ovvero, in base al principio generale di cui all’art. 1218 c.c., comunque da una impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile).

«Nella fattispecie la Corte territoriale, addossando sul lavoratore la mancata prova della allegata dequalificazione, ha disatteso tali principi e pertanto va cassata con rinvio alla stessa Corte d’Appello in diversa composizione».

Nella sentenza n. 4774/2006 dello stesso 6 marzo 2006 la Cassazione ha, invece, convenuto con la Corte d’appello di Venezia, disconoscendo nelle vicissitudini di un bancario il riscontro della fattispecie patologica del mobbing, ed affermando in motivazione il seguente convincimento: «Si qualifica come “mobbing” una condotta sistematica e protratta nel tempo, che concreta, per le sue caratteristiche vessatorie, una lesione dell'integrità fisica e la personalità morale del prestatore di lavoro, garantite dall'art.2087 cod. civ.; tale illecito, che rappresenta una violazione dell'obbligo di sicurezza posto da questa norma generale a carico del datore di lavoro, si può realizzare con comportamenti materiali o provvedimenti del datore di lavoro indipendentemente dall'inadempimento di specifici obblighi contrattuali previsti dalla disciplina del rapporto di lavoro subordinato.

La sussistenza della lesione del bene protetto e delle sue conseguenze dannose deve essere verificata considerando l'idoneità offensiva della condotta del datore di lavoro, che può essere dimostrata, per la sistematicità e durata dell'azione nel tempo, dalle sue caratteristiche oggettive di persecuzione e discriminazione, risultanti specialmente da una connotazione emulativa e pretestuosa, anche in assenza di una violazione di specifiche norme di tutela del lavoratore subordinato». Su tale sentenza diremo più in dettaglio al par.3.  

Ritornando alla decisione n. 4766/2006, va sottolineato come la S. corte confermi letteralmente e con le stesse argomentazioni giuridiche di supporto quanto avevamo sostenuto, nella rivista Lavoro e previdenza Oggi n. 12/2005, p. 1847 e ss., all’interno di alcuni paragrafi dell’articolo “Il danno esistenziale nel rapporto di lavoro” ove avevamo esaminato la problematica degli oneri probatori nell’ambito delle obbligazioni corrispettive, che meritano di essere parzialmente riproposti con le integrazioni nel frattempo resesi necessarie a seguito di interventi della dottrina e della giurisprudenza.

 

2. L’attuale corretto regime probatorio del mobbing e del demansionamento professionale

 

Il rapporto di lavoro subordinato - intercorrente sia con datore di lavoro privato che pubblico - è inquadrabile nella fattispecie civilistica del contratto con obbligazioni corrispettive, in cui a fronte della prestazione intellettuale o manuale del lavoratore (tutelato da norme di diritto positivo e costituzionali) corrisponde una controprestazione retributiva da parte del datore di lavoro che di essa fruisce. Il rapporto di lavoro dà quindi vita ad un contratto caratterizzato da obbligazioni  in capo alle due parti, che  si trovano, a secondo dei casi, in posizione di creditori e debitori rispettivamente di determinati diritti ed obblighi.

 

2.1. I diritti di cui sono creditori il lavoratore e il datore di lavoro nel rapporto

 

Il lavoratore è, esemplificativamente, creditore oltreché del diritto alla retribuzione quale compenso dell’opera prestata, del diritto al disimpegno della prestazione, con pienezza ed effettività, secondo la qualifica e le mansioni di assunzione o quelle successivamente acquisite (art. 2103 c.c.), del diritto alla autorealizzazione della propria personalità nel lavoro che svolge nell’impresa intesa come formazione sociale (art. 2 e  3, comma 2 Cost.), del diritto a non essere discriminato per sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche e condizioni personali e sociali (artt. 3 Cost., comma 1, e 37 Cost., poi specificati in leggi ordinarie), del diritto alla tutela della immagine professionale e della dignità (art. 2, 3, 41 Cost.),  del diritto alla salvaguardia della integrità fisica e della personalità morale, da parte del datore di lavoro (ex art. 2087 c.c.) che versa in  posizione di debitore, nonché del diritto, in un rapporto a tempo indeterminato, alla continuità del medesimo (che può essere interrotta solo da licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, ex art. 1, l. n. 604/66, con dimostrazione della ricorrenza delle causali rescissorie da parte del datore di lavoro, ex art. 5 della stessa legge).

Il datore di lavoro è invece creditore del diritto a comportamenti del lavoratore improntati a diligenza (art. 2104 c.c.) – costituenti obblighi di fare in positivo per il debitore – e ad obblighi di non fare del lavoratore in veste di debitore, quali quelli codificati nell’art. 2105 c.c. afferente all’obbligo di fedeltà (specificati nel “non  trattare affari per conto proprio o di terzi in concorrenza con l’imprenditore, non divulgare notizie attinenti all’organizzazione o ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in modo da recare ad essa pregiudizio”).

Vi sono comunque tutta una serie di altre obbligazioni intercorrenti tra le parti, ma per l’esame che ci siamo ripromessi, quelle sopracitate ci appaiono – seppur incomplete – del tutto necessarie e vengono quindi riferite a titolo non esaustivo ma meramente esemplificativo.

Per la tematica che andiamo ad approfondire, va focalizzata l’attenzione sulle “obbligazioni di fare” del datore di lavoro, in forma di impegno/dovere di garantire al lavoratore creditore:

a) pienezza ed effettività della prestazione (salvo ricorrenza di causa non imputabile al datore, da documentare ex art. 1218 c.c.);

b) il disimpegno della prestazione secondo la qualifica e le mansioni d’assunzione o quelle corrispondenti alla categoria superiore successivamente acquisita (art. 2103 c.c.;

c) il diritto ad un trattamento paritario con i suoi simili, non in senso assoluto, ma indipendente dalle diversità di sesso, razza, lingua ecc., diritto che rifluisce nel corrispondente divieto, per il datore di lavoro in veste di debitore, di discriminare per motivi c.d. “pravi” o “riprovevoli” per la coscienza sociale (cfr. art. 15 Stat. lav. e d.lgs. 9.7.2003 nn.  215 e 216 in tema di parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro);

d) il diritto di essere pienamente ed attivamente tutelato dal datore di lavoro nella sfera dell’integrità della salute psico-fisica e dell’integrità della propria  personalità morale (ricomprendente, dignità, immagine, reputazione e similari valori riconducibili nel novero degli inviolabili, di cui all’art. 2 Cost. comma 1).

Tutti questi diritti concretizzano “obbligazioni di fare” di cui il lavoratore è “creditore” nei confronti del datore di lavoro “debitore” e solo una incondivisibile lettura nella forma del divieto – che è il rovescio della medaglia di ogni diritto del creditore – può farle prospettare piuttosto come frutto di un originario divieto, cioè a dire di una “obbligazione di non fare” per il datore di lavoro debitore, per occasionare la conseguenza di un accollo sul lavoratore dell’onere probatorio (così, per il mobbing discendente, suppostamente individuandone la fonte in un divieto e non già un obbligo datoriale in positivo discendente dall’art. 2087 c.c., Vallebona[4], che a supporto non convincente richiama, R. Del Punta[5], secondo cui sarebbe insito nell’art. 2087 c.c., norma statuente un’obbligazione positiva, “un implicito divieto legislativo” di vessare il lavoratore).

 

2.2. Il riparto probatorio nelle obbligazioni sinallagmatiche

 

La precisazione sopra effettuata è, secondo noi, importante giacché l’individuazione di appartenenza al novero delle “obbligazioni di fare” (positive) o di “non fare” (negative) influisce sul riparto dell’onere probatorio sul creditore ed il debitore, come ha avuto modo di precisare opportunamente Cass. sez. un. 30 ottobre 2001, n. 13533 [6].

La massima di questa fondamentale decisione – che ha così risolto un contrasto interno alla Cassazione tra un orientamento maggioritario ed uno minoritario, aderendo a quest’ultimo – così recita: « Il creditore che agisce in giudizio, sia per l’adempimento del contratto sia per la risoluzione ed il risarcimento del danno, deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto (ed eventualmente del termine di scadenza), limitandosi ad allegare l’inadempimento della controparte, su cui incombe l’onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito dall’adempimento». E nella motivazione, più diffusamente, si afferma: «Dall’art. 2697 c.c., che richiede all’attore la prova del diritto fatto valere ed al convenuto la prova della modificazione o dell’estinzione del diritto stesso, si desume il principio della presunzione di persistenza del diritto. Ed il principio - pacificamente applicabile all’ipotesi della domanda di adempimento, in relazione alla quale il creditore deve provare l’esistenza della fonte negoziale o legale del credito e, se previsto, del termine di scadenza, in quanto si tratta di fatti costitutivi del diritto di credito, ma non l’inadempimento, giacché è il debitore a dover provare l’adempimento, fatto estintivo dell’obbligazione -, deve trovare applicazione anche alle ipotesi in cui il creditore agisca per la risoluzione o per il risarcimento del danno da inadempimento richiesto in via autonoma (sent. n. 973/96; n. 3232/98; n. 11629/99). Siffatta estensione trova giustificazione nella considerazione che, dovendo le norme essere interpretate secondo un criterio di ragionevolezza, appare irrazionale che di fronte ad una identica situazione probatoria della ragione del credito, e cioè dell’esistenza dell’obbligazione contrattuale e del diritto ad ottenerne l’adempimento, vi sia una diversa disciplina dell’onere probatorio, solo perché il creditore sceglie di chiedere (la risoluzione o) il risarcimento in denaro del danno determinato dall’inadempimento in luogo dell’adempimento, se ancora possibile, o del risarcimento in forma specifica (sent. n. 973/96).

«L’esenzione del creditore dall’onere di provare il fatto negativo dell’inadempimento in tutte le ipotesi di cui all’art. 1453 c.c. (e non soltanto nel caso di domanda di adempimento), con correlativo spostamento sul debitore convenuto dell’onere di fornire la prova del fatto positivo dell’avvenuto adempimento, è conforme al principio di riferibilità o di vicinanza della prova. In virtù di tale principio, che muove dalla considerazione che il creditore incontrerebbe difficoltà, spesso insuperabili, se dovesse dimostrare di non aver ricevuto la prestazione, l’onere della prova viene infatti ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione. Ed appare coerente alla regola dettata dall’art. 2697 c.c., che distingue tra fatti costitutivi e fatti estintivi, ritenere che la prova dell’adempimento, fatto estintivo del diritto azionato dal creditore, spetti al debitore convenuto, che dovrà quindi dare la prova diretta e positiva dell’adempimento, trattandosi di fatto riferibile alla sua sfera di azione (sent. n. 973/96; n. 3232/98; n. 11629/99).

«L’orientamento minoritario riceve l’approvazione di larga parte della dottrina, che svolge analoghe argomentazioni. Il contrasto va composto aderendo all’indirizzo minoritario.

L’identità del regime probatorio, per i tre rimedi previsti dall’art. 1453, merita di essere affermata anche per palesi esigenze di ordine pratico.

«La difficoltà per il creditore di fornire la prova di non aver ricevuto la prestazione, e cioè di fornire la prova di un fatto negativo (salvo che si tratti di inadempimento di obbligazioni negative), è superata dai sostenitori dell’orientamento maggioritario con l’affermazione che nel vigente ordinamento non vige la regola secondo la quale "negativa non sunt probanda", ma opera il principio secondo cui la prova dei fatti negativi può essere data mediante la prova dei fatti positivi contrari. Si tratta tuttavia di una tecnica probatoria non agevolmente praticabile: il creditore che deduce di non essere stato pagato avrà serie difficoltà ad individuare, come oggetto di prova, fatti positivi contrari idonei a dimostrare tale fatto negativo; al contrario, la prova dell’adempimento, ove sia avvenuto, sarà estremamente agevole per il debitore, che di regola sarà in possesso di una quietanza (al rilascio della quale ha diritto: art. 1199 c.c.) o di altro documento relativo al mezzo di pagamento utilizzato.

«Si rivela quindi conforme all’esigenza di non rendere eccessivamente difficile l’esercizio del diritto del creditore a reagire all’inadempimento, senza peraltro penalizzare il diritto di difesa del debitore adempiente, fare applicazione del principio di riferibilità o di vicinanza della prova, ponendo in ogni caso l’onere della prova a carico del soggetto nella cui sfera si è prodotto l’inadempimento, e che è quindi in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, sia questa diretta all’adempimento, alla risoluzione o al risarcimento del danno, fornendo la prova del fatto estintivo del diritto azionato, costituito dall’adempimento.

«In conclusione, deve affermarsi che il creditore, sia che agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento».

 

2.3. Applicazione in concreto e nel rapporto di lavoro dei principi sanciti dalle sezioni unite e riconferme dottrinarie e giurisprudenziali (Cass. n. 12445 del 2006)

 

Nel caso di violazione sia dell’art. 2103 c.c. - cioè di un “obbligazione di fare” del debitore datore di lavoro, rifluente nel diritto del lavoratore “creditore” ad una prestazione da essere resa con pienezza ed effettività e conforme alle mansioni in suo possesso per contratto d’assunzione o successivamente acquisite in relazione alla superiore categoria (senza erosioni, sottrazioni non corrisposte da addizioni equivalenti né tantomeno di essere confinato in forzata inattività), così come nel caso di violazione dell’art. 2087 c.c. per effetto di inflizione di vessazioni persecutorie per mobbing, implicante violazione dell’obbligazione datoriale di fare, inteso come prevenzionale ed impeditivo dell’altrui sottoposizione a vessazioni persecutorie, l’inadempimento datoriale è pacificamente attinente ad obbligazioni contrattuali, con il regime di responsabilità per inadempimento di cui all’art. 1218 c.c., nel senso specificato dalle sezioni unite.

L’art. 1218 c.c. così dispone: « Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile». Per inciso va ricordato come – per il mobbing e le sue iniziative vessatorie – la natura contrattuale dell’inadempimento è stata recentemente confermata da Cass. sez. un. civ. 4 maggio 2004 n. 8438[7].

Va detto che risulta pacifico che con la natura contrattuale può concorrere la responsabilità extracontrattuale da fatto illecito per violazione dell'art. 2043 c.c. per trasgressione del principio del neminem laedere e che, pertanto, a seconda delle preferenze di linea legale, il difensore del lavoratore demansionato o vessato per mobbing (di cui il demansionamento ne costituisca un aspetto), può agire con ricorso per responsabilità extracontrattuale, disgiuntamente o in forma concorrente nell'ambito dello stesso ricorso, arbitro il giudice dell'individuazione di quella più pertinente secondo il brocardo "iura novit curia".

Ne indichiamo le differenze:

a) l'azione di responsabilità contrattuale, esercitabile innanzi al giudice del lavoro, ha il vantaggio di un onere probatorio meno pesante per il lavoratore, stante il fatto che - una volta allegati i fatti costituenti inadempienze e provato il nesso di causalità dei danni dalle inadempienze - grava sul datore di lavoro fornire la prova liberatoria dell'aver posto in essere tutte le misure idonee ad evitare il concretizzarsi delle inadempienze stesse, prova che quest’ultimo può assolvere sia dimostrando di aver ottemperato alle prescrizioni su di lui gravanti ex artt. 2103 e 2087 c.c. (assenza di dequalificazione e tutela della personalità morale del prestatore) ovvero qualora dimostri che il comportamento del lavoratore è stato improntato da comprovata inosservanza delle direttive impartite o che il danno è conseguente a causa a lui non imputabile; inoltre il lavoratore non deve dimostrare né la ricorrenza del dolo né della colpa datoriale, che è presunta in assenza di prova liberatoria da parte del datore di lavoro; l'azione per responsabilità contrattuale incontra, tra l'altro, il regime più favorevole della prescrizione decennale ex art. 2496 c.c. e solo quello (in tal caso, più sfavorevole) della risarcibilità dei soli danni che siano prevedibili ex art. 1225 c.c. da parte datoriale (ma tale limitazione è pacificamente insussistente secondo corretta giurisprudenza, atteso che è fatto notorio che il demansionamento come il mobbing sono pregiudizievoli sia per la professionalità sia per i danni alla salute che normalmente arrecano per effetto di sindromi depressive indotte); risarcibili in toto, oltre ai prevedibili, inoltre quelli di cui sia riscontrato dal magistrato il carattere doloso;

b) l'azione per responsabilità extracontrattuale da fatto ingiusto (cd. aquiliana, ex art. 2043 c.c.), va azionata davanti al giudice ordinario - non segue quindi la procedura delineata dalla l. n. 533/73 per il rito del lavoro -, è soggetta al deteriore regime della prescrizione quinquennale ex art. 2947 c.c. (per per i danni derivanti da fatto illecito), ma il lavoratore per il risarcimento deve dimostrare la sussistenza della colpa e/o del dolo datoriale o dei preposti (cd. elemento psicologico o animus nocendi), peraltro pressoché sempre sussistente nella fattispecie di mobbing verticale e strategico. Alla provata ricorrenza della colpa o del dolo (prova di cui è onerato il lavoratore) i danni risarcibili sono integrali e non soggetti alla limitazione della prevedibilità ex art. 1225 c.c.

Una volta inquadrati - come lo sono stati correttamente - sia il demansionamento sia il mobbing, nell'alveo della responsabilità contrattuale, in termini di oneri probatori spetterà, quindi, nell’ipotesi del demansionamento (con sottrazione o avocazione di compiti a danno del lavoratore e, solitamente, a favore di altri privilegiati o preferiti) sul lavoratore ricorrente l’onere di allegare l’inadempimento del datore di lavoro, documentare i fatti costitutivi dell’inadempimento (naturalmente quelli costituiti da condotte attive datoriali, strutturanti le sottrazioni di incombenze di pertinenza del ricorrente), mentre graverà indiscutibilmente sul datore di lavoro debitore l’onere di dimostrare di non aver demansionato o dequalificato tramite la sottrazione qualitativo/quantitativa di sfere di competenza e relative funzioni, documentando, in tale ottica, i lavori resi dal lavoratore, dimostrando per converso la pienezza della prestazione, l’impegno desumibile da quanto da egli prodotto e pacificamente in possesso datoriale, che, nel caso si tratti eminentemente di produzione intellettuale (progetti, relazioni, pareri, studi, e simili), è solitamente conservata in originale negli archivi aziendali. Qualora poi il lavoratore sia stato confinato in forzata inattività, al lavoratore creditore di una prestazione effettiva e piena incomberà solo l’onere di allegare l’inadempimento (cioè, la non assegnazione di lavoro) non già di provarlo (trattandosi di fatto negativo, cioè di un “non fare” irragionevolmente non documentabile, secondo Cass. sez. un. n. 13533/2001) mentre incomberà sul datore di lavoro la prova di dimostrare, a contrario, di averlo impegnato con pienezza ed assiduità, allegando e documentando in giudizio i prodotti dell’operato del lavoratore creditore, essendo tale onere ragionevolmente assolvibile dall’azienda che resta detentrice dell’intera produzione del lavoratore. Nel caso in cui l’esibizione da parte aziendale dei prodotti atti a documentare la pienezza e l’effettività della prestazione di un lavoratore che alleghi la sostanziale inattività forzata, si riveli insufficiente o inconsistente, il magistrato dovrà trarre le debite conclusioni in ordine all’insufficienza o al non assolvimento dell’onere probatorio dell’azienda convenuta. Nello stesso nostro senso, in ordine all’onere probatorio gravante sull’azienda che eccepisca l’insussistenza della sottrazione di compiti al demansionato, si è espressa Cass. 1 giugno 2002 n. 7967 (est. De Matteis) secondo cui: «Diversamente da quanto opina l’azienda ricorrente incidentale, non solo una riduzione qualitativa, ma anche quantitativa delle mansioni, in una misura significativa il cui apprezzamento è rimesso al giudice del merito, può comportare dequalificazione. E’ evidente poi che ove il lavoratore deduca una dequalificazione per rilevante riduzione quantitativa delle mansioni, l’onere processuale di dedurre e provare lo svolgimento di mansioni significative di mancata dequalificazione compete al convenuto datore di lavoro, che l’eccepisce, in base all’art. 2697, 2° comma, cod.civ., del quale erroneamente la ricorrente incidentale deduce violazione»[8]. E in senso del tutto conforme conforme, più recentemente, Cass. 9.2.2007, n. 2878[9] (est. Panzani).

Come abbiamo anticipato in premessa – riportando ivi la motivazione cui si rinvia l’attento lettore - con maggiore ed inequivoca chiarezza si è espressa Cass., sez. lav., 6 marzo 2006 n. 4766, (cit.) – opportunamente richiamata anche  da Trib. Roma 8.4.2006 (est. Buonassisi) - che ha rinviato alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, il riesame secondo corretti principi di diritto, della prova della dequalificazione addotta e lamentata da un giornalista, dequalificazione che, erroneamente, gli era stata negata per asserita mancata dimostrazione da parte del ricorrente suppostamene di essa onerato secondo il Collegio milanese, quando invece la Cassazione si è premurata di far rilevare che l’onere della prova della dequalificazione, nelle obbligazioni corrispettive, grava sul datore di lavoro, debitore di una prestazione piena ed effettiva nei confronti del lavoratore creditore. Con la conseguenza che eccepita (o allegata, come si usa dire in giuridichese) la dequalificazione o l’inattività, incombe sul datore di lavoro dimostrare il contrario, cioè a dire di aver esattamente adempiuto all’obbligazione di impegnare il lavoratore-creditore in una prestazione piena, assidua e rispondente alle mansioni contrattuali, in linea con i precetti dell’art. 2103 c.c.

Merita spendere ancora qualche considerazione sugli oneri probatori in vertenze per mobbing. Alcune decisioni di merito, sempre più relegate nell’eccezione alla regola, sono giunte a negare il mobbing, non già per la carenza del riscontro delle vessazioni reiterate in un arco temporale consistente e comunque non inferiore ai 6 mesi (arco temporale considerato dagli psicologi del lavoro  pressoché indispensabile a caratterizzare la fattispecie), quanto per il fatto che il ricorrente non aveva dimostrato l’intento persecutorio del mobber, cioè a dire il c.d. “animus nocendi” o elemento soggettivo intenzionale[10].

A parte la considerazione che si verte in materia civilistica e non penalistica (ove si richiede la dimostrazione dell’elemento soggettivo del reato), ed in particolare in tema di responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c., va evidenziato nettamente che il lavoratore non può essere onerato - se non errando da chi lo pretende - di tale dimostrazione, stante l’impossibilità di provare un fatto o un intento che risiede nella sfera volitiva altrui. Con la conseguenza ragionevole che tale intento – qualora richiedibile, ma anticipiamo subito che non è affatto necessario per strutturare la fattispecie vessatoria – deve essere desumibile dal magistrato per effetto dell’oggettività dei fatti emersi in istruttoria, secondo un ragionamento fondato su presunzioni gravi, precise e concordanti ex art. 2729 c.c. Molti datori di lavoro, imputati direttamente o per fatto della linea gerarchica aziendale, di mobbing verticale (o discendente) pretendono nelle loro memorie difensive approntate dai loro legali che il magistrato impronti l’istruttoria secondo gli schemi penalistici, volti ad evidenziare il dolo specifico o generico, ma è istruttivo portare a conoscenza come la pretesa sia stata giudicata del tutto errata. Sul punto specifico - tra le diverse decisioni conformi – si è pronunciato recentemente Tar del Lazio, III sez. bis, 12-1/5-4-2004 (est. Arzillo)[11], che ha opposto ad una simile pretesa tali condivisibili argomentazioni: «Al riguardo va precisato che questo intento persecutorio non va configurato in termini eccessivamente soggettivistici: il Tribunale, discostandosi da un orientamento giurisprudenziale (Trib. Como, 22 febbraio 2003), ritiene che non sia comunque necessario indagare nella loro interezza i motivi che sono a base dell'intento persecutorio, essendo sufficiente attenersi ai caratteri oggettivi della condotta (ripetitiva, emulativa, pretestuosa e quindi oggettivamente vessatoria e discriminatoria), ai fini di poter considerare dolosi i comportamenti lamentati (in questo senso cfr. Trib. Milano, 20 maggio 2000).

Risultano quindi inconferenti le deduzioni della difesa dell'Amministrazione, secondo cui la vicenda presupporrebbe una ricostruzione in chiave penalistica, con le connesse conseguenze sia in ordine all’interruzione del cd. “nesso di occasionalità necessaria”, sia in ordine alla necessità di rilevare la sussistenza di un disegno criminoso puntualmente preordinato e coordinato in danno dell'odierna ricorrente. Siffatto ordine di idee è del tutto improprio in questa sede ».

Vengono quindi tratte le seguenti conclusioni nel senso che: « Avendo la fattispecie in esame natura al tempo stesso contrattuale (ed extracontrattuale), ne deriva - sul piano processuale - l'applicabilità della disciplina dell'onere probatorio più favorevole al lavoratore ricorrente, ossia quello contrattuale; conseguentemente spetta al datore di lavoro dimostrare di aver posto in essere tutte le misure necessarie per tutelare l'integrità psico-fisica del dipendente (Trib. Forlì, 15 marzo 2001; cfr. altresì Trib. Tempio Pausania, 10 luglio 2003, n. 157): prova che non è stata fornita in questo giudizio, in cui l'Amministrazione ha operato solamente alcune controdeduzioni inidonee - lo si ripete - a scardinare il complesso impianto ricostruttivo della precedente sentenza di questo Tribunale, in relazione alla pluralità degli episodi di cui si compone la fattispecie.

Circostanza, questa, che va valutata in relazione al combinato disposto degli artt. 2087, 1218 e 1228 c.c. (ed altresì dell'art. 2049 c.c. per i profili di responsabilità extracontrattuale); ciò anche ai fini della configurazione dell'elemento soggettivo in capo all'Amministrazione di appartenenza, che deve essere ritenuto sussistente, avuto riguardo, in particolare, all'omessa predisposizione delle misure idonee ad evitare il verificarsi dei danni».

Alla tesi della irrilevanza del riscontro del cd. “elemento soggettivo” - per la inequivoca preferenza verso  la sufficienza dell’elemento oggettivo costituito dal solo riscontro della “idoneità in se e per se” dei comportamenti a risultare vessatori - aderisce anche Trib. Roma 8.4.2006 (cit.) laddove in motivazione afferma: «Giova evidenziare come l'elemento finalistico che costituisce l'anello di congiunzione dei singoli episodi non debba essere necessariamente ricondotto all'elemento soggettivo del dolo, inteso quale elemento costitutivo della fattispecie, da provarsi a carico del mobbizzato in analogia a quanto è posto a carico del danneggiato dall'art. 2043 c.c. ma possa essere sufficientemente riscontrato nell'obiettiva idoneità lesiva, rispetto ai beni protetti, del comportamento posto in essere in modo consapevole e volontario dal datore, purché emerga l'oggettiva concatenazione degli episodi mobbizzanti, anche se posti in essere congiuntamente da diversi soggetti appartenenti al contesto aziendale».

In senso analogo si era espressa in precedenza Cass. sez. lav. del 2 maggio 2000, n. 5491 (est. Stile)[12], seguita – tra le tante - da Corte App. Torino  21 aprile 2004 (est. Trafighet)[13], la quale correttamente riconducendo una vicenda di mobbing nell’alveo della responsabilità contrattuale ex art. 2087 c.c., conferma che ricade sul lavoratore documentare le violazioni (sub specie di inadempimento dell’obbligo di protezione), il danno ed il nesso causale tra il secondo e le prime; al datore di lavoro spetta invece di provare di aver garantito la protezione legislativamente richiesta ex art. 2087, direttamente o mediante fattiva vigilanza ed intervento sull’operato dei propri collaboratori. Nello stesso senso - ex plurimis - Trib. Tempio Pausania 10.7.2004 (est. Ponassi)[14], che ha affermato sul punto come: «L'art. 2087 è sicuramente una norma che ben si attaglia alle fattispecie di mobbing, posto che essa, trasferendo in ambito contrattuale il più generale principio del neminem laedere, ripartisce l'onere della prova così che grava sul datore l'onere di provare di aver ottemperato all'obbligo di protezione dell'integrità psico-fisica del lavoratore, mentre grava su quest'ultimo il solo onere di provare la lesione dell'integrità psico-fisica ed il nesso di causalità tra tale evento dannoso e l'espletamento della prestazione lavorativa (in questo senso, tra le altre: Cass. 12763/1998)».

Sull’onere probatorio a carico del datore di lavoro – di aver non solo represso ma prevenuto il mobbing, con le iniziative innominate desumibili dall’obbligo di sicurezza e di salvaguardia della personalità morale del lavoratore fissate dall’art. 2087 c.c. - si è espressa, recentemente, Cass. sez. lav. 25.5.2006, n. 12445[15] (est. De Luca), la quale ha innanzi tutto concordato con la precedente giurisprudenza che ha qualificato di natura “contrattuale” l’inadempimento datoriale per danni da mobbing ed ha ritenuto gravare sul lavoratore, da una parte, l’onere di provare il fatto materiale costituente inadempimento datoriale (cioè le iniziative attive di mobbing e quelle omissive) nonché il cd. “nesso di causalità” tra inadempimento e danni subiti in conseguenza (es. danno biologico, esistenziale, ecc.), mentre grava sul datore di lavoro, ex art. 1218 c.c., l’onere di fornire la cd. prova liberatoria, cioè a dire la dimostrazione della non imputabilità ad esso, ai propri preposti o ai colleghi mobber (di cui risponde per “culpa in vigilando” o “in eligendo”, ovvero per responsabilità oggettiva degli atti compiuti dai dipendenti, ex art. 2049 c.c.), dei comportamenti mobbizzanti (attivi ed omissivi) allegati dal lavoratore[16]. Conseguentemente ha così argomentato e stabilito: «Dalla prospettata natura contrattuale della responsabilità, la stessa giurisprudenza ricava, per quel che qui interessa, significative implicazioni sul piano della distribuzione degli oneri probatori relativi.

Come é già stato anticipato, infatti, la presunzione legale di colpa - stabilita (dall'art. 1218 c.c., cit.) a carico del datore di lavoro inadempiente all'obbligo di sicurezza (di cui all'art. 2087, cit.) - deroga, parzialmente, il principio generale (art. 2697 c.c.), che impone - a “chi vuoi fare valere un diritto in giudizio”- l'onere di provare i “fatti che ne costituiscono il fondamento”.

Non ne risulta, tuttavia, una ipotesi di responsabilità oggettiva, né la dispensa, da qualsiasi onere probatorio, del lavoratore danneggiato.

Questi, infatti, resta gravato - in forza del ricordato principio generale (art. 2697 c.c., cit., appunto) - dell'onere di provare il “fatto” costituente inadempimento dell'obbligo di sicurezza nonché il nesso di causalità materiale tra l'inadempimento stesso ed il danno da lui subito, mentre esula dall'onere probatorio a carico del lavoratore - in deroga, appunto, allo stesso principio generale - la prova della colpa del datore di lavoro danneggiante, sebbene concorra ad integrare la fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento (come ad ogni altro rimedio contro il medesimo inadempimento).

E' lo stesso datore di lavoro, infatti, ad essere gravato (ai sensi dell'art. 1218 c.c.) - quale “debitore”, in relazione all'obbligo di sicurezza, appunto - dell'onere di provare la non imputabilità dell'inadempimento.

Il datore di lavoro é responsabile dei danni subiti dal proprio dipendente, non solo quando ometta di adottare idonee misure protettive, ma anche quando ometta di controllare e vigilare che di tali misure sia fatto effettivamente uso (anche) da parte dello stesso dipendente, con la conseguenza che [...] si può configurare un esonero totale di responsabilità, per il datore di lavoro appunto, solo quando il comportamento del dipendente presenti i caratteri dell'abnormità e dell'assoluta imprevedibilità. In altri termini, la prova sull'imputazione materiale e su quella psicologica del danno (secondo una classica bipartizione dottrinaria) - anziché essere concentrata sul lavoratore (come, in genere, sul creditore) danneggiato, che agisca per ottenere il risarcimento - risulta ripartita, in ipotesi di responsabilità contrattuale appunto, tra lo stesso lavoratore (ed, in genere, creditore) e, rispettivamente, il datore di lavoro (ed, in genere, il debitore)».

Quanto alla prova del nesso di causalità tra mortificazioni indotte e danno biologico – di norma affidata alle relazioni del CTU – va evitato l’errore in cui talora incorrono taluni magistrati che ne affermano il suo mancato, inequivoco, riscontro, laddove si trovano in presenza di dizioni del medico legale così formulate: «affetto da sindrome ansioso-depressiva (disturbo dell’adattamento), patologia di natura psichiatrica la cui genesi è compatibile con fattori legati al venir meno di gratificazioni lavorative o alla condizione avversativa aziendale», o alla cd. “costrittività organizzativa aziendale”. E’, infatti notorio che i medici legali quando vogliono escludere il nesso eziologico lo affermano espressamente con diagnosi di “incompatibilità”, mentre invece quando ne riscontrano la sussistenza lo designano con la seguente stereotipata formula di stile: «patologia compatibile con il mobbing o lo stress occupazionale ovvero la costrittività organizzativa»[17]. Dizione, implicante un pacifico riconoscimento del nesso eziologico tra stress occupazionale e danno biologico, ma che, al tempo stesso, possiede quel minimo margine prudenziale immanente al fatto che tanto la psichiatria quanto la medicina legale rientrano tra le cd. scienze sociali e non già in quelle scientifiche caratterizzate da esattezza matematica di risultanze. A chi ha dimestichezza di relazioni medico legali (come lo scrivente), è noto – e lo dovrebbe essere anche per i magistrati che richiedono CTU – che esse si articolano in vari paragrafi, intitolati alla «diagnosi» alla «efficacia lesiva della situazione avversativa di lavoro», alla «compatibilità cronologica», alla «Pree-sistenza dei disturbi psichici ed esclusione di altre cause», allo «stato di malattia con valutazione comparativa tra il “prima” e il “dopo” » ed infine alla «compatibilità clinica» ove in tale ambito (pressoché con formulazione standardizzata) si legge, per evidenziare il positivo riscontro del nesso di causalità, che: «i disturbi psicopatologici riscontrati possono rappresentare una risposta clinica a situazioni esogene di molestia morale sul lavoro e, nel caso specifico, hanno caratteri di compatibilità con la patologia relativa a stressors lavorativi da conflittualità interpersonale,in situazione avversativa di lavoro»[18].

Secondo condivisibile dottrina[19], nel caso del mobbing «si tratterà, quindi, per il lavoratore di dimostrare gli elementi di fatto che caratterizzano di norma la condotta dei mobbers – quali la durata, la reiterazione, la direzionalità, la pretestuosità – nonchè il collegamento di causalità giuridica con le conseguenze dannose. Lo schema da seguire è quello previsto per le condotte discriminatorie dagli artt. 4, n. 3, d.lgs. 215/2003 e 4, n. 4, d.lgs. 216/2003 i quali prevedono in parallelo: “Il ricorrente, al fine di dimostrare la sussistenza di un comportamento discriminatorio a proprio danno, può dedurre in giudizio, anche sulla base di dati statistici, elementi di fatto in termini gravi, precisi e concordanti”. Al datore di lavoro spetterà di provare che gli elementi di fatto addotti non costituiscono, singolarmente considerati, altrettante violazioni dell’obbligo di protezione e, in ogni caso, che tali episodi non sono collegati tra loro da un finalismo orientato a vessare, discriminare ed accerchiare il lavoratore; o, ancora, che, ex art. 1218 c.c., l’inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione dipendente da causa a lui non imputabile (es. factum principis). Dal quadro così abbozzato, il giudice, in sede di prova critica, potrà maturare il libero convincimento in ordine alla natura vessatoria, discriminatoria, se non, addirittura, persecutoria della condotta».

Infine sul punto si evidenzia come un’applicazione tanto coerente quanto progressista dei principi espressi dalla Cassazione a sezioni unite in tema di riparto degli oneri probatori nel nostro Paese, possa essere considerato - nell’ordinamento francese, in tema di harcèlement moral (molestie morali) - l’art. 122-52 del Code du Travail, secondo cui : «è sufficiente che il lavoratore dipendente interessato adduca elementi di fatto che lascino supporre l’esistenza di una molestia. A partire da tali elementi, incombe alla parte convenuta di provare che il proprio comportamento non è costitutivo di molestia morale e che le proprie decisioni sono giustificate da ragioni obiettive, estranee a qualsiasi forma di vessazione». Principio giuridico che costituisce la corretta applicazione dell’art. 10 della Direttiva 2000/78/CE che prescriveva in tema antidiscriminatorio che «gli Stati membri prendono le misure necessarie, conformemente ai loro sistemi giudiziari nazionali, per assicurare che [...] incomba alla parte convenuta provare che non vi è stata violazione del principio della parità di trattamento», dal quale si è invece discostato il d.lgs.n. 216/2003 - art. 4, co. 4- tramite una applicazione edulcorata, non letteralmente aderente o se si preferisce incompleta, la cui compiutezza è recuperabile sostanzialmente in sede interpretativa, come la precitata dottrina suggerisce. Incompletezza  sanata, tramite l’inversione dell’onere probatorio sul convenuto, limitatamente alle discriminazioni per sesso dall’art. 40 d.l.gs. n.198/2006 (Codice delle pari opportunità).

 

2.4. Irrilevanza nel giudizio civile del riscontro dell’elemento soggettivo: sufficienza dell’idoneità lesiva della condotta

 

In ordine al riscontro dell’elemento soggettivo o teleologico della finalizzazione degli atti persecutori o vessatori, riteniamo – in contrasto con chi si ostina, anche in sede giudiziale, per tale riscontro con onere probatorio a carico del mobbizzato e non già semmai per una emersione dagli atti istruttori – che non sia affatto necessario, essendo sufficiente a strutturare la fattispecie non già la finalizzazione quanto la “idoneità” dei comportamenti a ledere oggettivamente la dignità, immagine e reputazione professionale del lavoratore. Sul punto non può che convenirsi – non già in generale, ma sullo specifico aspetto - con quella dottrina che al riguardo ha evidenziato come: «L’idea di valorizzare l’elemento soggettivo della condotta lesiva, non solo, come si vedrà, è incompatibile col diritto vigente, ma condizionerebbe ogni tutela alla difficile prova di tale elemento. Quello che conta, invece, è la oggettività della condotta, come è stato già chiarito per le discriminazioni e per il comportamento antisindacale»[20], da Cass. sez. un.12.6.1997 n. 5295[21].

Tale decisione aveva al riguardo risolto una divergenza di opinioni in seno alle sezioni semplici della Cassazione – in tema di condotta antisindacale – in questi termini: «Per integrare gli estremi della condotta antisindacale di cui all’art. 28 dello statuto dei lavoratori (l. n. 300 del 1970) è sufficiente che tale comportamento leda oggettivamente gli interessi collettivi di cui sono portatrici le organizzazioni sindacali, non essendo necessario (ma neppure sufficiente) uno specifico intento lesivo da parte del datore di lavoro né nel caso di condotte tipizzate perché consistenti nell’illegittimo diniego di prerogative sindacali (quali il diritto di assemblea, il diritto delle rappresentanze sindacali aziendali a locali idonei allo svolgimento delle loro funzioni, il diritto ai permessi sindacali), né nel caso di condotte non tipizzate ed in astratto lecite, ma in concreto oggettivamente idonee, nel risultato, a limitare la libertà sindacale, sicché ciò che il giudice deve accertare è l’obiettiva idoneità della condotta denunciata a produrre l’effetto che la disposizione citata intende impedire, ossia la lesione della libertà sindacale e del diritto di sciopero».

Nello stesso senso autorevolmente da altra dottrina, secondo cui:«Anche la finalità di allontanare o escludere il lavoratore del posto di lavoro non può considerarsi un requisito presente in ogni pratica di mobbing; non è, in altri termini, necessario, o comunque rilevante, il “dolo specifico”»[22]. Del tutto confermativamente, Cardarello[23] secondo cui:«Ancorare la sussistenza del mobbing alla contemporanea esistenza dell'elemento doloso sembra profondamente errato, giacché ciò che deve rilevare, pur in presenza di un comportamento colposo, è l'oggettività del fatto, o dei fatti, costituenti compressione della sfera professionale e personale del lavoratore, dovendosi semmai ritenere che il profilo doloso possa, anzi debba, costituire un elemento aggravante la responsabilità del mobber in termini risarcitori».

L’ alternativa tra concezione cd. “soggettiva” – per la quale verrebbe in rilievo l’elemento psicologico, il dolo generico o specifico – e la cd. concezione “oggettiva” (che noi sosteniamo), è stata esaminata anche da R. Scognamiglio, che lo ha portato in due saggi ad una chiara opzione per la tesi “oggettiva”, asserendo nell’ultimo articolo sul tema, che: « A mio avviso, la teoria che attribuisce rilevanza all’elemento soggettivo si espone all’obiezione, e fa correre il rischio di restringere l’ambito di operatività del mobbing, implicando la difficile verifica della intenzione del trasgressore. Laddove appare sufficiente per la ricorrenza, e la rilevanza del fenomeno che la sequenza di atti e comportamenti contrastanti con gli interessi e le esigenze del lavoratore assuma una valenza persecutoria, in cui risulta implicito, per tagliare corto alla questione, il perseguimento di una finalità illecita»[24]. Lo stesso  accademico, nel precedente saggio, in senso conforme, affermava con altre parole che: «a ben vedere  l’alternativa tra le concezioni soggettiva ed oggettiva del mobbing costituisce frutto di una considerazione astratta del fenomeno, che poco contribuisce, seppure non risulta fuorviante, alla sua corretta configurazione. In effetti la distinzione, che si propone, tra motivo discriminatorio o vessatorio e l’aspetto soggettivo della condotta individuato nel dolo o nella colpa, induce ad identificare l’elemento soggettivo nella finalità illecita della condotta illegittima, riconducibile piuttosto alla componente obiettiva della condotta medesima»[25]. Ed un’altra autrice, condivisibilmente, aggiunge che non ha alcuna rilevanza – per sottrarre da responsabilità il mobber – la personalità della vittima  (sulla scorta della irrilevanza delle concause preesistenti a  costituire esimente per la responsabilità da danni), così esprimendosi:«…un ultimo cenno sia consentito di fare al punto delle condizioni soggettive della vittima, al fine di escluderne qualsiasi rilevanza ai fini del riconoscimento del  diritto al risarcimento del danno patito. A suoi  eventuali stati individuali di particolare fragilità e sensibilità emotiva, ed a sue precedenti sofferenze, per alterazioni fisiche o psichiche,  non potrà mai farsi riferimento al momento di valutare la responsabilità del datore di lavoro per comportamenti rivelatisi idonei a ledere l’integrità psichica, ovvero altri beni insopprimibili costituzionalmente garantiti, quali la dignità personale. Non troverà dunque applicazione la nozione di “violenza” dettata dal codice quale presupposto per l’annullamento dei contratti, previsto dagli artt. 1434 e 1435 c.c., per cui questa deve essere di natura tale da fare impressione su di una persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi beni ad un male ingiusto e notevole, avuto riguardo all’età, al sesso ed alla condizione della vittima»[26].

Anche nei recentissimi lavori parlamentari per l’eventuale emanazione di una disciplina legislativa del mobbing, si assiste a nutriti emendamenti tesi a sostituire termini teleologici del d.d.l. unificato in discussione quali “comportamenti finalizzati” o “tesi a”, con terminologia oggettivizzante espressa dagli aggettivi “idonei” o “atti a” ledere la personalità morale del lavoratore (in analogia con la formulazione antidiscriminatoria dell’art. 15 stat. lav., in cui è reperibile la dizione “diretto a”). Perché, come ha insegnato il precedente delle sezioni unite, quello che rileva è l’idoneità oggettiva ad arrecare pregiudizio e non si vede per quale ragione in tale tematica – caratterizzata da lesioni di diritti maggiormente protetti in quanto riconducibili nell’ambito degli “inviolabili” dell’individuo - ci si debba discostare, in omaggio a incomprensibile tolleranza, suscettibile di risultare ostativa nei confronti di una auspicabile deterrenza alla reiterazione di una forma patologica di concepire ed affrontare i rapporti interpersonali nell’ambiente di lavoro.

 

3. La non brillante e poco decifrabile opinione di Cass. n. 4774 del 2006

 

Completando l’accenno fatto in premessa alla decisione n. 4774/2006[27] che si è occupata di esprimere talune considerazioni sul mobbing – riferite nella motivazione riportata in premessa cui ancora si rinvia il lettore - essa è giunta a conclusioni negatrici per una fattispecie in cui un dipendente di un’azienda di credito adduceva il riscontro della fattispecie vessatoria, in presenza di comportamenti aziendali (cui la Corte d’appello di Venezia aveva negato le caratteristiche della reiterazione e della sistematicità, indiziarie o meglio idonee a far risaltare oggettivamente per il magistrato un carattere persecutorio). Comportamenti aziendali consistiti: in un trasferimento, poi annullato per vizio di forma costituito dalla mancata comunicazione dei motivi; in visite di idoneità (nell’arco di 10 mesi) alla mansione, legittimate dai giudicanti in ragione delle protratte assenze per malattia del lavoratore, la cui consistenza (duecento giorni) giustificava il ricorso aziendale alle verifiche di idoneità ex art. 5 Stat. lav.; nella mancata abilitazione di accesso ai terminali, anch’essa ritenuta giustificata dai magistrati da problemi di continuità di inserimento del dipendente nell’attività di aggiornamento dei dati, che perciò sottraeva all’iniziativa aziendale la configurazione del carattere persecutorio; nell’assegnazione del giudizio di qualifica di “insufficiente” e nell’irrogazione di una sanzione disciplinare poi annullata dal collegio arbitrale.

Comportamenti, invero, dannosi per il ricorrente ma talora adottati sulla base di una inesatta diligenza e/o cognizione legislativa da parte aziendale - per cui, dietro impugnazione, erano stati annullati perchè affetti da vizi di forma (caso del trasferimento) -, talaltra legittimi (visite d’idoneità, assegnazione discrezionale del giudizio di qualifica) e nel loro complesso non idonei a far radicare nel convincimento del magistrato la messa in atto da parte aziendale di  un disegno persecutorio.

Nonostante la decisione non appaia particolarmente perspicua - in quanto essa si astiene deliberatamente dall’entrare nel merito della rilevanza (o meno) dell’elemento soggettivo o “intenzionalità” per il riscontro della fattispecie del mobbing, (sebbene il richiamo al disegno persecutorio aziendale sembri in qualche modo implicarlo) - la stessa non apporta alcun elemento utile e chiaro al dibattito sulla rilevanza (o meno) dell’elemento soggettivo (in via di abbandono sia in sede dottrinale che giurisprudenziale, come innanzi evidenziato), talché non risulta in alcun modo scalfita l’ opinione in precedenza da noi espressa in tema di asserita ed argomentata “irrilevanza” dell’elemento soggettivo. Anzi la sentenza della Cassazione alimenta la fondatezza della nostra opinione (condivisa, come riferito, da autorevoli accademici, taluni tutt’altro che sospetti di impostazioni ideologiche di favor lavoratoris), in quanto va detto che dalla motivazione in diritto emerge spiccatamente il conferimento di un rilievo pressoché esclusivo – soltanto temperato da accenni sub specie di obiter dicta - all’aspetto “oggettivo” della cd. “idoneità offensiva” o lesiva, insito nei comportamenti aziendali, che per la loro sistematicità e reiterazione dovrebbero rivelare al magistrato un “carattere” persecutorio (si noti bene, peraltro, come l’estensore eviti accortamente di  usare il sostantivo “intento” o “intenzionalità” che sostanzierebbe, altrimenti e ben più palesemente, l’elemento cd. “soggettivo”!).

Comunque quand’anche la si volesse interpretare come enfatizzante dell’elemento “soggettivo”, allora la decisione risulterebbe non corretta e/o incondivisibile, e non si sottrarrebbe quantomeno alle perplessità giustamente avanzate da un valente studioso del mobbing e del danno esistenziale che si è posto per l’occasione anche tra i primi commentatori di essa[28]. Secondo questo interprete: «... la Corte, che pur in concreto esclude la sussistenza del mobbing, riconosce proprio l’astratta valenza lesiva di fattispecie complesse, che è indipendente dall’inadempimento di specifici obblighi contrattuali previsti dalla disciplina del rapporto di lavoro subordinato: secondo la sentenza, infatti, la sussistenza della lesione del bene protetto e delle sue conseguenze dannose deve essere verificata considerando l’idoneità offensiva della condotta del datore di lavoro, che può essere dimostrata, per la sistematicità e durata dell’azione nel tempo, dalle sue caratteristiche oggettive di persecuzione e discriminazione, risultanti specialmente da una connotazione emulativa e pretestuosa,anche in assenza di una violazione di specifiche norme di tutela del lavoratore subordinato.

Meno chiara è la sentenza nell’individuazione dell’elemento unificante dei singoli atti nella fattispecie complessivamente mobbizzante: infatti, se è certa la rilevanza (confermata in sentenza) dell’intento soggettivo persecutorio del datore di lavoro o dei colleghi di lavoro, più problematico è ritenere che una situazione meramente oggettiva di discriminazione del lavoratore o comunque di obiettiva lesione della personalità dello stesso sia del tutto priva di rilevanza (come la pronuncia sembra quasi voler presupporre), posto che l’obbligo di protezione del datore di lavoro codificato all’art. 2087 c.c. ha portata generale e prescinde dagli stati soggettivi dei soggetti agenti che recano pregiudizio all’integrità psico-fisica ed alla personalità morale del lavoratore. A tal fine, può essere utile richiamare le considerazioni della nota circolare INAIL n. 71/03, circolare poi annullata da Tar Lazio per vizi non attinenti strettamente alla problematica in discorso. Ebbene, l’Inail ha ritenuto nella detta circolare che secondo un’interpretazione aderente all’evoluzione delle forme di organizzazione dei processi produttivi ed alla crescente attenzione ai profili di sicurezza e salute nei luoghi di lavoro, la nozione di causa lavorativa consente di ricomprendere non solo la nocività delle lavorazioni in cui si sviluppa il ciclo produttivo aziendale (siano esse tabellate o non) ma anche quella riconducibile all’organizzazione aziendale delle attività lavorative; secondo l’Istituto, tuttavia, tali condizioni ricorrano esclusivamente in presenza di situazioni di incongruenza delle scelte in ambito organizzativo, situazioni definibili con l’espressione “costrittività organizzativa”, e consistenti in una marginalizzazione dalla attività lavorativa, uno svuotamento delle mansioni, una mancata assegnazione dei compiti lavorativi, con inattività forzata, una mancata assegnazione degli strumenti di lavoro, in ripetuti trasferimenti ingiustificati, in una prolungata attribuzione di compiti dequalificanti rispetto al profilo professionale posseduto o per converso di compiti esorbitanti o eccessivi anche in relazione a eventuali condizioni di handicap psico-fisici, nell’impedimento sistematico e strutturale all’accesso a notizie, nell’inadeguatezza strutturale e sistematica delle informazioni inerenti l’ordinaria attività di lavoro, nell’esclusione reiterata del lavoratore rispetto ad iniziative formative, di riqualificazione e aggiornamento professionale, ed infine nell’esercizio esasperato ed eccessivo di forme di controllo.

Si tratta dunque di fattori di carattere obiettivo, di incongruenze organizzative con caratteristiche strutturali, durature ed oggettive e, come tali, verificabili e documentabili tramite riscontri altrettanto oggettivi e non suscettibili di discrezionalità interpretativa; in ogni caso, di fattori che rilevano, potendo integrare gli estremi del mobbing, quale che sia l’elemento soggettivo del soggetto agente».

Comunque anche questa non brillante decisione – che potrebbe in astratto e per quanto riferito lasciare spazio a difformi interpretazioni per carenza di chiarezza – non può in alcun modo autorizzare operazioni (che probabilmente non mancheranno di essere prospettate da parte di interpreti sostenitori di posizioni rinvenibili eminentemente in organizzazioni di tendenza imprenditoriali) volte ad onerare il lavoratore (ricorrente contro comportamenti mobbizzanti) del compito di dimostrare (dopo essersi impegnato ad allegare la sequenza oggettiva delle condotte presuntivamente illecite, per incisività, sistematicità e reiterazione) l’intenzionalità persecutoria e vessatoria datoriale lato sensu. Tale intenzionalità risiede – come già detto - nella inaccessibile “mente” di terzi (il datore mobber, i suoi preposti o i colleghi di lavoro side mobbers) e sarà il giudice - in ragione degli elementi oggettivi o materiali strutturati dalla tipicità, sistematicità, insistenza o reiterazione degli atti od omissioni illecite – che potrà (sempreché lo ritenga opportuno) maturarne il convincimento in ordine alla sussistenza. Ma dobbiamo precisare come la cd. “intenzionalità” non costituisca - a nostro avviso ed in autorevole compagnia - elemento strutturale “necessario” della fattispecie del mobbing (anche se ne è spesso immanente), talché la sua ricerca non è affatto indispensabile, né il mancato riscontro è impeditivo del ricorrere di una fattispecie di mobbing, risultante esclusivamente o eminentemente da una oggettiva consequenzialità di atti illegittimi o illeciti, idonei a ledere la dignità della vittima, il rispetto del mobbizzato in quanto portatore del valore “uomo”, la di lui personalità morale, la sua professionalità specifica.

A conclusione va ripetuto che sono pacificamente condivisibili osservazioni e considerazioni volte ad evitare il rischio di una dilatazione incontrollata del mobbing, ma non è con l’espediente o tecnica strumentale e subdola (oltreché scorretta) di onerare il presunto mobbizzato della dimostrazione di una “probatio diabolica” razionalmente impretendibile dalla vittima, incentrata sull’onere di documentare l’intenzionalità persecutoria del mobber (cd. elemento soggettivo che anima il vessatore e ne struttura l’animus nocendi) che se ne realizza un effetto deflattivo. L’effetto della non dilatazione o diffusività della fattispecie patologica nelle relazioni di lavoro si realizza tramite provvedimenti, legislativi o contrattuali, che sanzionino incisivamente tali pratiche incivili oltreché esiziali, in quanto determinative di danno biologico ed esistenziale in capo al “soggetto bersaglio”. Ed avendo la sensibilità e l’avvertenza sia da parte dei lavoratori che dei magistrati giudicanti di tener presente, come è stato correttamente osservato, che «non si può evidentemente pensare che ogni screzio, o inurbanità, o scortesia, o persino qualsiasi maleducazione o offesa, vengano attratte nell’imbuto cieco di una ipertrofia delle tutele risarcitorie. E’ opportuno riservare la valutazione di illiceità alle situazioni più gravi di patologia dell’organizzazione, al netto delle ipersensibilità soggettive»[29]. Nello stesso senso Tar del Lazio, sez. III ter, 4 luglio 2005 n. 5454[30], nella motivazione di annullamento della circ. Inail n. 71/2003, laddove afferma che «non è legittimo, né possibile ricondurre tutte le dinamiche delle relazioni di lavoro all’interno di un’impresa alla c.d. “costrittività organizzativa”, giacché essa non è certo la garanzia del “diritto” del lavoratore ad operare in un ambiente professionale asettico, irenico o, comunque, cordiale, al più potendosi pretendere comportamenti di buona fede da tutte le parti del rapporto di lavoro, indipendentemente, quindi, dai dati caratteriali dei singoli attori di quest’ultimo». Con la conseguenza, anch’essa condivisibile, che condotta mobbizzante «può essere considerata tale solo quando è oggettivamente persecutoria, mentre onestà e buona fede vogliono che il lavoratore non pretenda nell’ambito del rapporto di lavoro una situazione più facile di quella normalmente sopportata nella vita quotidiana. Pertanto non possono essere considerate illecite condotte avvertite come lesive dal lavoratore solo nell’ambiente di lavoro oppure solo a causa della propria fragilità nei rapporti interpersonali»[31]. Peraltro, in adesione all’orientamento delle sezioni unite (n. 13533/2001, cit.) che onerano il debitore (nel caso il datore di lavoro) – in caso di lamentato e documentato inadempimento alle obbligazioni positive di cui è creditore il lavoratore, sub specie di veder salvaguardata ex art. 2087 c.c., la sua “personalità morale” oltreché la sicurezza fisica - sarà il datore di lavoro che dovrà fornire la prova liberatoria circa il carattere non persecutorio delle allegate iniziative più o meno reiterate e sistematiche.

Nel convenire in precedenza con alcune considerazioni dottrinali a fini di non dilatazione oltre misura della fattispecie del mobbing, preme tuttavia precisare che la nostra condivisione non si spinge certo fino ad aderire, peraltro, a considerazioni - se non irridenti quanto meno poco sensibili - quali abbiamo altrove letto, finalizzate a marginalizzare il mobbing o il danno esistenziale in ragione dell’inesistenza per il lavoratore di un preteso “diritto alla felicità, tanto meno nel rapporto di lavoro” [32] o costituite dalla gemella asserzione secondo cui «il prestatore di opere non ha alcun diritto ad essere felice e, anzi, come in ogni altro ambiente basato su relazioni continuative, l’azienda stessa è luogo di continui conflitti e tensioni, in parte inevitabili e prevenibili mercé sfoggio di virtù morali ed umane che non sono oggetto di obbligo giuridico. Il diritto del lavoro non interferisce con questi aspetti dell’organizzazione e tanto meno impone comportamenti corretti dal punto di vista etico. – omissis – . L’illecito non coincide con quanto è sgradevole sul piano morale e, per converso, il datore di lavoro che opera nella legittimità non deve essere di necessità un buon organizzatore dell’azienda ed un attento psicologo nello scrutare nell’animo dei suoi collaboratori. L’azienda è una formazione sociale “necessitata”, proprio perché la convivenza umana è in sua natura poco gradevole ed oggetto di un obbligo, derivante dal contratto di lavoro»[33].

Ad esse si può, infatti, agevolmente replicare che nel rapporto di lavoro il prestatore non si illude certamente di traguardare la c.d. inesistente “felicità” terrena ed è perfettamente in grado – salvo che non sia o lo si faccia passare da psicolabile - di distinguere la carenza di cordialità dalle vere e proprie vessazioni. Infatti non ci stancheremo mai dall’evidenziare e ribadire che i lavoratori “normali” (e quelli che abbiamo conosciuto nelle nostre diversificate esperienze), in azienda pretendono solo il rispetto di sé, della loro dignità, della propria immagine e professionalità oltre a ripromettersi (come la Costituzione legittima e riconosce) tentativamente e secondo un’aspettativa umanamente giustificata, di ricevere - alla pari dei loro colleghi - gratificazioni dal proprio impegno produttivo. Giacché l’azienda è una tipica formazione sociale (cfr. art. 2 e 41, 2 co., Cost.), assorbente del tempo di vita e strumentale per le aspirazioni professionali del lavoratore e non può che essere naturale sede di auspicabile realizzazione (piuttosto che di mortificazione, talora frutto di studiata strategia espulsivo-demolitiva o di omessa vigilanza sul rispetto dell’obbligazione legale protettiva) dei valori immanenti all’individuo/persona umana, qualificati inviolabili da un attento e più sensibile Costituente, al cui impegno ed operato (estrinsecatosi nella nostra Carta costituzionale) la maggioranza del popolo italiano ha riconfermato la propria affezione ed espresso la propria riconoscenza, attraverso una riconferma di piena attualità della Carta del 1948 sancita dagli esiti del referendum del 25-26 giugno 2006, che suona quale esplicito divieto per il legislatore ordinario di apportarvi prospettati e incondivisi stravolgimenti.

 

Mario Meucci - Giuslavorista

 

P.S. - Quando si menziona "questa Rivista" si intende "D&L, Riv. crit. dir. lav."

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